Sentencia CIVIL Nº 563/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 655/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000563/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio, Familia núm. 743 de 2017, Rollo de Sala núm. 655 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de Dª Covadonga contra D. Patricio
. Con la intervención del Ministerio Fiscal
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Covadonga , representada por la Procuradora
Sra. Stela Ruiz Oceja y defendida por el Letrado Sr. Jorge Martínez García; y apelada la parte demandada,
D. Patricio , representado por la Procuradora Sra. María José de Llanos Benavent y defendido por el Letrado
Sr. Antonio Manjón Palacio. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 15 de mayo de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ruiz, en nombre y representación de Dña. Covadonga , contra D. Patricio , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en contra suya.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso e impugnó la resolución, por cuyo motivo se dio traslado a las demás partes y se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª Covadonga presentó demanda contra quien fuera su esposo, D. Patricio , de modificación de las medidas dictadas en la sentencia de divorcio de 16 de noviembre de 2010, interesando de forma principal la privación de la patria potestad del progenitor, y, subsidiariamente, la suspensión en su ejercicio, revocando el derecho de visitas con las menores y la necesidad de autorización para cualquier gestión en relación con las mismas, sin perjuicio del derecho de visitas que pudiera establecerse con la abuela paterna.

2. El demandado no se personó en los autos contestando a la demanda.

3. La sentencia Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander desestimó íntegramente la demanda por contrariar sus peticiones los deseos de las menores y siendo contrarias a su interés.

4. Dª Covadonga interpone recurso de apelación en el que termina interesando la modificación de las medidas derivadas del divorcio para atribuir exclusivamente -sin privación de la titularidad del padre- a la madre el ejercicio de la patria potestad de las menores.

5. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso y solicitó que se estimara la pretensión concreta incorporada en este.

6. El demandado formula oposición e interesa la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO: Hechos y circunstancias que condicionan la decisión de la Sala.

1. El matrimonio se celebró el 26 de agosto de 2005. Han tenido tres hijas: Justa ( 13 años ) y las mellizas Nuria y Leonor ( 12 años ).

2. Se dictó sentencia de divorcio de 16 de noviembre de 2010, atribuyendo a la madre la custodia de las menores, con un régimen de comunicación y visitas al padre ordinario de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones, y la obligación por su parte de abonar mensualmente en concepto de pensión alimenticia 300 euros por hija.

3. El padre no ha abonado en ningún momento cantidad alguna de su obligación de pago de la pensión alimenticia.

4. El padre no ejerce su derecho-deber de visitar y comunicar con sus hijas en los periodos regulares establecidos. Sin embargo, las menores acuden a pernoctar a casa de su abuela paterna los fines de semana alternos y allí comunican y se relacionan con su padre, su actual pareja y la hija habida de la relación.

5. El padre no acudió para ser explorado por el equipo psicosocial con el fin de emitir el dictamen interesado por el juez de primera instancia.

6. En el referido dictamen se pone de manifiesto como circunstancias más relevantes ( i ) que el verdadero interés de la madre, en el que insiste, es lograr que no se tenga en cuenta la autorización del padre para los trámites administrativos ordinarios de la familia o para autorizar viajes; ( ii ) que la hija mayor Justa , que se relaciona afectivamente con su padre en el domicilio de su abuela paterna, está satisfecha con la custodia materna y con la relación actual que mantiene con su padre, sin que tenga interés en su modificación; ( iii ) que las dos hijas menores mantienen igual vínculo afectivo con el padre, con el que quieren seguir relacionándose, incluso -parece más clara en este sentido Leonor , porque también lo menciona Nuria pero luego indica que prefiere seguir sin cambios- ampliando la comunicación.



TERCERO: El ejercicio de la patria potestad. Resolución del recurso de apelación.

1. Centrado el recurso, según la petición expresa de la parte actora y recurrente, a la que se ha adherido expresamente el Ministerio Fiscal, ya no en la privación de la patria potestad sino en la atribución del ejercicio exclusivo por la madre, debemos considerar que el art. 156 CC, sobre la base cierta de que en situaciones de normalidad la patria potestad se ejerce conjuntamente por los progenitores o por uno con el consentimiento del otro, incorpora también el régimen el régimen legal en situaciones de desacuerdo, puntual o reiterados.

Y a los desacuerdos reiterados -el puntual permite acudir al juez para la resuelva otorgando la faculta de decidir a uno o a otro- se equipara la presencia o concurrencia de " cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad (..)", en cuyo caso podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Con el límite, en fin, de que la medida de ejercicio exclusivo de la patria potestad debe ser temporal sin que pueda exceder de dos años.

El párrafo cuarto del mismo precepto, expresamente señala que " En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro".

El art. 160.1 CC recuerda que " Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el art. 161".

En fin, el art. 170 CC indica que " El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial".

2. El demandado, según lo indicado, ha omitido expresa y reiteradamente los deberes impuestos por la sentencia de divorcio que implican por lo demás las obligaciones propias en el ejercicio de la patria potestad ( art. 154 CC ) pues al impago, total y absoluto, de su deber de procurar los alimentos debidos determinados por resolución judicial se une el incumplimiento del régimen de comunicación en los términos decididos por el juez -sin perjuicio, no obstante, de que existe contacto con sus hijas a través de la comunicación voluntaria que estas desarrollan con su abuela paterna- sin exista, por lo demás, indicios mínimamente serios de que se preocupe de su educación, formación y representación, que parece descansar exclusivamente en la madre.

3. La Sala considera, con la recurrente y el Ministerio Fiscal, que las circunstancias demuestran el grave entorpecimiento en el ejercicio de la patria potestad que se produce por la ausencia fáctica voluntaria del padre ( SAP Granada de 14 de marzo de 2001 o de Barcelona de 17 de diciembre de 2004 o de 20 de diciembre de 2006 ). Y en la siempre compleja distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad, la Sala estima oportuna la suspensión al padre en su ejercicio, lo que comporta la atribución exclusiva a la madre para que en su desarrollo prescinda del consentimiento del otro en la toma de decisiones que afectan a su educación y formación, necesidades sanitarias, elección de residencia, administración, en su caso, de sus bienes, y, muy especialmente, de representación ante los distintos organismos públicos o entidades privadas que por cualquier motivo exijan una autorización o consentimiento paterno. Pero, en todo caso, por imponerse una atribución exclusiva en el ejercicio y no la privación, entendemos que debe respetarse la exigencia legal ( art.

156.II CC ) de temporalidad de la medida, que habrá de tener una vigencia de dos años.

El recurso, en consecuencia, debe ser estimado.



CUARTO:Costas procesales.

La estimación del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Covadonga , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 15 de mayo de 2019, que se revoca en todo lo que sea contradictorio con lo que a continuación se establece.

2º.- Acordamos conceder a la madre, Dª Covadonga , la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad durante dos años a partir del dictado de la presente resolución en relación con sus tres hijas menores, en la toma de decisiones que afectan a su educación y formación, necesidades sanitarias, elección de residencia, administración, en su caso, de sus bienes, y, muy especialmente, de representación ante los distintos organismos públicos o entidades privadas que por cualquier motivo exijan una autorización o consentimiento paterno.

3º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.