Sentencia CIVIL Nº 563/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 532/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170020324
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 532/2019-JM
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1913/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 563/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
Dª. CRISTINA MIR RUZA
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GÓMEZ
En Córdoba, a ocho de julio de dos mil diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 19 de diciembre de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 1913/2017, seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, a instancia de D. Benedicto , representado por el
Procurador SRA. CEREZO RUIZ y asistido del Letrado SR. BORREGO SANTIAGO, contra Dª Marta , representada
por el Procurador SR. PARDO DE LUQUE y asistida del Letrado SRA. MERINO MONTES, con intervención del
Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Benedicto y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 19 de diciembre de 2018 se dictó sentencia en autos de modificación de medidas nº 1913/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS solicitada por la representación procesal de D. Benedicto FRENTE A DÑA. Marta , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos contra la misma dirigidos, no atendiendo a la petición de modificación de medidas interesada. No procede condena en costas '.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Benedicto en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentando ambos escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y, tras la admisión de parte de la prueba propuesta, celebrándose la vista 8 de julio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 19 de diciembre de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 1913/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba. Dicha resolución desestima la pretensión del padre, que interesaba el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, frente al convenio aprobado judicialmente en el procedimiento de divorcio, que la atribuía a la madre, así como la modificación de la pensión de alimentos. El recurrente cuestiona la sentencia en su totalidad, interesando la modificación del régimen de guarda y custodia y de la pensión de alimento.



SEGUNDO: MANTENIMIENTO DE LA GUARDA Y CUSTODIA A FAVOR DE LA MADRE.

El recurrente funda su recurso en este punto en el cambio del horario laboral de la madre, el cambio de la situación vital del padre (ha dejado de convivir con su hermana y reside en una vivienda alquilada) y en que la voluntad de los hijos no puede ser el elemento determinante.

Sin dejar de ser ciertas todas estas alegaciones, las mismas no deben implicar el paso de la guarda y custodia materna a un régimen de guarda y custodia compartida.

Sobre este punto, debe recordarse que a diferencia de otras medidas que exigen que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, la modificación del régimen de guarda está sometido únicamente a la existencia de algún cambio que redunde en interés del menor. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene ya reiterado que para la modificación de medidas en relación a la guarda y custodia, el cambio de circunstancias debe ser cierto, aunque no necesariamente sustancial, y debe adoptarse en interés de los menores. Así, la STS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270) señala que 'como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio 'cierto' de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C.Civil )'.

El 'interés del menor' es un concepto jurídico indeterminado, que debe ser ponderado en cada caso, teniendo en cuenta sus circunstancias, puesto que la ley no establece parámetros precisos en tal sentido respecto del régimen de guarda. En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2015 (LA LEY 139509/2015) establece con caracter general algunos criterios, afirmando que 'es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el art. 92 CC , en relación con el art. 9 LO 1/1996 , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )'.

En el presente caso, no se ha justificado que el interés de los menores aconseje el cambio del régimen de guarda, y ello en virtud de las siguientes consideraciones: 1.- Tal y como indica la sentencia, y resulta de la prueba practicada, los menores se muestran seguros y estables con el sistema actual, tienen buen rendimiento escolar y se encuentran plenamente integrados en su núcleo familiar. Por tal motivo, no resulta acreditado que el cambio de ese régimen no implique distorsiones de ese rendimiento, máxime cuando dicho cambio se haría contra su voluntad.

2. - La voluntad de los hijos ya superada la etapa de la niñez, si bien no puede determinar de forma única e inexorable la decisión judicial, sí es un elemento esencial en la valoración de la situación. En este supuesto, los menores (nacidos el NUM000 -2006 y NUM001 -2008) manifestaron de forma clara su voluntad contraria a un cambio en el régimen de guarda, con constantes cambios de domicilio, indicando que la comunicación en el régimen actual es buena con ambos progenitores. No se apreció por la Juzgadora de instancia el más mínimo atisbo de manipulación de los menores por parte de la madre, así como tampoco unos planteamientos de aquéllos caprichosos, egoístas o interesados o inmaduros, no existiendo ninguna dato en las actuaciones en sentido contrario. En esta situación, imponer un régimen de guarda y custodia compartida puede ser contraproducente en la relación padre- hijos, lo que redundaría en perjuicio de éstos.

En definitiva, y como ya dijimos en nuestra sentencia de 29 de diciembre de 2017 (SP/SENT/945767), no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos progenitores para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro, porque, si bien lo deseable es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución.

Por tanto, se confirma el pronunciamiento relativo al régimen de guarda.



TERCERO: MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS PARA LOS HIJOS.

La sentencia recurrida no entra en el fondo de esta cuestión, entendiendo que la petición de modificación de la pensión de alimentos se solicitaba para el caso de que se estableciese una guarda y custodia compartida.

Desde luego, la demanda origen del presente procedimiento dista mucho de ser clara sobre esta cuestión.

En el punto 2 del suplico de la misma se solicita la modificación de la pensión de alimentos sin relacionarla con la guarda y custodia compartida, y si bien es verdad que en otro pasaje de la misma si da a entender que la modificación de la pensión se hace para tal eventualidad (hecho 8º), no lo es menos que en otros se habla de la alteración de la situación económica de los progenitores sin hacer referencia a la guarda y custodia compartida (hecho 6º).

En esta situación, debe de interpretarse la demanda entendiendo que la modificación de la pensión de alimentos de los hijos no se circunscribió al supuesto de modificación del régimen de guarda, puesto que ello se acomoda mejor con el suplico (apartado que contiene específicamente la pretensión) y con la intención de la parte en la demanda. Además, dicha interpretación no causa ninguna indefensión a las partes, puesto que éstas han realizado alegaciones y han articulado prueba in extenso sobre los elementos que integran el cálculo de esa pensión (situación económica de los progenitores y necesidades de los hijos), sin que en una materia como la que estamos analizando tenga cabida rigideces procesales que impidan entrar en fondo del asunto y remitir a las partes a un proceso posterior con los costes que ello conlleva. Así, lo ha entendido también el Ministerio Fiscal, como órgano encargado de velar por los intereses de los menores en el proceso, que ha informado en el sentido de dictar una resolución de fondo sobre esta cuestión.

Por tanto, debe estimarse el recurso en este punto y entrar en el análisis de la cuestión litigiosa.

La modificación de la pensión exige un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción.

Desde el punto de vista económico, la situación económica de las partes al tiempo de fijarse la pensión en el convenio regulador no genera dudas, pues la misma se expresa en él, donde se indica que ella percibe en esa época 300 euros mensuales y él 1.500 euros mensuales. La documental obrante en autos también permite fijar claramente los ingresos actuales de ambos cónyuges: a) Dª Marta percibe brutos 1320 euros mensuales (netos 115922), según los documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda; y b) D. Benedicto recibe brutos 158466 euros mensuales (netos 137957), según el documento nº 4 de la contestación. Es decir, Dª Marta ha pasado de percibir 300 euros a 1320 euros mensuales (netos 115922), mientras que D. Benedicto mantiene su nivel de ingresos. Por tanto, nos encontramos ante un cambio sustancial que permite la modificación de la pensión de alimentos, pensión que debe fijarse en 250 euros para cada hijo, cantidad que se estima adecuada, teniendo en cuenta los ingresos de los progenitores, las necesidades de los hijos y el importe fijado en el convenio regulador. Frente a ello, no puede alegarse con éxito, como hace la demandada, que a la hora de firmar el convenio se tuvo en cuenta una próxima incorporación plena de Dª Marta al mercado laboral, pues nada consta en el mismo en tal sentido. Al contrario, expresamente se señala en él el nivel de ingresos que se toma en cuenta para fijar la pensión de alimentos.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Benedicto contra la sentencia de 19 de diciembre de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 1913/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a la modificación de la pensión de alimentos a favor de los hijos, de modo que estimándose parcialmente la pretensión solicitada en este punto, se modifica la pensión de alimentos prevista en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 21 de abril de 2014, que queda fijada en la suma de 250 euros por cada uno de los hijos menores, manteniéndose el resto de disposiciones del apartado 5º del convenio, judicialmente aprobado. Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.