Sentencia CIVIL Nº 563/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 468/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00563/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0001504
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000468 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: LAURA TELLEZ ASTORGANO
Recurrido: Loreto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 563/20
En Pontevedra, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000468 /2020, en los que aparece
como parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GEMMA
ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado Dª. LAURA TELLEZ ASTORGANO, y como parte apelada Dª
Loreto , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado
D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 20-1-20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO parcialmente la demanda presentada contra SANTANDER y en su virtud: Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario relativa a los gastos a cargo del prestatario y acuerdo su eliminación del contrato.

Condeno a la entidad demandada al pago de la mitad de los gastos de gestoría y Notaría y el íntegro importe de los de Registro, 491,38 euros en total (desglosados en la fundamentación), importe que devengará los intereses legales desde la fecha de su abono hasta la presente sentencia, y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el Banco de Santander SA. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 371/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo, en tanto declaró la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por Dª Loreto y por D. Benjamín el 25 de noviembre de 2005, apreciando la abusividad de la misma y falta de transparencia, ordenando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de Arancel notarial y registral, así como de gastos de gestoría, estos últimos por mitad por un total de 491,38€.

La parte apelante aduce a su favor para obtener la revocación de la sentencia la falta de litisconsorcio activo necesario porque solo interviene como demandante uno de los prestatarios; falta de acreditación de la condición de consumidora; inexistencia de falta de transparencia, y devolución indebida de los gastos de Registro, Impuestos y mitad de notaría y gestoría.

Son hechos a tener en cuenta para la resolución del pleito los siguientes: En fecha 25 de Noviembre de 2005, DOÑA Loreto junto a DON Benjamín , formalizaron escritura notarial en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de BANCO SANTANDER CENTRALHISPANO, S.A. sobre el inmueble de su titularidad como garantía del préstamo concedido, por un principal de OCHENTA Y TRES MIL EUROS (83.000,00 €), a devolver en un plazo de amortización de 456 meses. A día de hoy el citado Préstamo se encuentra cancelado o amortizado en su integridad.

Se justificaba la demanda en que la parte prestataria, acudió a la ahora demandada solicitando financiación, y así la entidad financiera les concedió un préstamo con garantía hipotecaria a su favor, bajo los términos y condiciones estrictamente impuestas por ella. Más allá de comunicar el principal que precisaba la parte actora y el plazo en el que desearía devolver lo prestado, la Sra. Loreto no tuvo posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido del contrato y/o escritura finalmente suscrita, pues la ahora demandada le negó toda opción de negociación.

Constituye el objeto del presente procedimiento la cláusula QUINTA. Gastos a cargo de la parte prestataria, de la Escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA del 25 de Noviembre de 2005, protocolo 1874, cuyo tenor literal es el siguiente: 'I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.

Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de la finca hipotecada, en los términos que resultan de la Cláusula.

' OCTAVA.- Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada 'También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen.' En concreto se pretendía la nulidad de las Cláusulas referidas, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble, que se concretaban en Aranceles de Notario, por importe de cuatrocientos treinta y cinco euros con cuarenta y siete céntimos (435,47 €); gastos gestoría como documento nº 03 aranceles de registro, por importe de ciento sesenta y dos euros con diez céntimos (162,10 impuesto sobre actos jurídicos documentados, por importe de mil trescientos sesenta y tres euros con veintiocho céntimos (1.363,28 €) y, gastos de gestoría, por importe de doscientos cincuenta y seis euros con setenta y cinco céntimos (256,75 €).



SEGUNDO.- Del litisconsorcio activo necesario.- A través de tres submotivos se cuestiona en el recurso la condena de instancia habida cuenta de la incomparecencia del Sr. Benjamín en el procedimiento, que no ha interpuesto la demanda con la Sra. Loreto .

La sentencia de 27.5.1997 del TS ya recogía lo que consideramos criterio pacífico en la comunidad jurídica: ' La figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'. En la misma línea puede citarse la de 19.12.2000.

Esto es exactamente lo que nos parece que acontece en este supuesto. No se está ante una situación en la que la Sala pudiera acordar la llamada obligatoria al proceso de al Sr. Benjamín ni cabe dictar una sentencia secundum eventum litis. No están en juego los fines del instituto del litisconsorcio ni tampoco que ambos deberían litigar conjuntamente, o al menos sin que el mayoritario en la comunidad se opusiera de forma expresa La jurisprudencia viene admitiendo, no solo en supuestos de comunidad de bienes y en caso de cónyuges , que, en el caso de que en la misma posición del demandante existieran otras personas, se puedan ejercitar las acciones judiciales por una sola de ellas si los efectos pueden beneficiar a los demás titulares de la relación jurídica.

Así se ha venido admitiendo en casos que se pretendía la nulidad de una cláusula de un contrato que se consideraba abusiva, cuando la nulidad beneficiaba indudablemente y en todo caso a otras personas que no eran parte en el procedimiento entablado por una sola de ellas. Es más, en el caso de que uno de los cónyuges accione en beneficio de la sociedad legal de gananciales, esta Sala viene manteniendo, en aplicación del art. 1385 CC la no necesidad de que el otro cónyuge actúe también como demandante. Estas conclusiones vienen refrendadas por la doctrina del TS que ha considerado que uno de los cónyuges puede actuar de forma individual en el ejercicio de aquellas acciones que sean beneficiosas para la sociedad, como declaró la sentencia de 7 julio 1994 cuando afirmó que '(...) al amparo de una interpretación adecuada de lo dispuesto en el art. 1385 CC , parece indiscutible que en los aspectos de reclamación, o ejercicio de acciones que tienden a beneficiar la sociedad conyugal, la actuación por uno de los consortes es suficiente, sin que sea preciso para ello, tengan que actuar al unísono ambos componentes de la comunidad matrimonial' (asimismo y en un sentido muy parecido, las SSTS de 14 febrero 2000 y 7 febrero 2005 ( STS de 5 de diciembre de 2007, RC 5008/2000 , que se remite a la de 11 de abril de 2003 y 12 de febrero de 2008).' Estamos ante obligaciones solidarias de los dos prestatarios y de un bien en copropiedad que responde de la deuda. Es jurisprudencia consolidada la de reconocer legitimación activa a cualquier condueño o comunero, que puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (entre otras, SSTS de 15 enero 1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992y 22 mayo 1993, 14 marzo 1994, 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999). El reconocimiento de tal legitimación se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes ( STS 13-7-2012, nº 460/2012, rec. 245/2009) y cuando se ha negado, es porque los condueños se habían opuesto expresamente al ejercicio de la acción o porque el éxito de la acción ejercida no había de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad.

Por tanto, contrariamente a lo que mantiene la demandada, no es preciso un consentimiento expreso de Sr.

Benjamín , ni que la Sra. Loreto ejercite la acción en nombre propio y en el de la otra prestataria, ni que ambos sean demandantes, basta con que no conste la oposición expresa y que del contenido de la pretensión que se ejercita se pueda inferir un beneficio para la comunidad en el caso de una sentencia estimatoria. Ninguna duda cabe de que la acción que se ejercita lo es en beneficio de la comunidad, pues se ataca una cláusula contractual que perjudica por igual a los prestatarios y su supresión, que es precisamente lo que se demanda, beneficia a la comunidad. Por tanto, no puede negarse falta de legitimación activa a la demandante, que, en caso de crisis matrimonial, además deberá particularmente y sin que incumba a la apelante rendir cuentas al otro interesado.

El motivo se desestima.



TERCERO.- De la condición de consumidora.- Carga de la prueba.-El Derecho comunitario parte de una noción de consumidor caracterizada por dos elementos, primero debe tratarse de una persona física; y segundo, debe actuar con fines ajenos a su actividad profesional o empresarial.

Las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (con-tratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art.

1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», en términos generales.

Aunque inicialmente, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma restrictiva, porque sólo se refieren al consumidor final privado que no participe en "actividades comerciales o profesionales» y que «sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo", lo mismo que la legislación nacional, sin embargo, en los últimos tiempos el TJUE lo ha interpretado de manera más flexible, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/ CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, objetiva el concepto de consumidor, concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

Actualmente el art. 3 del Texto Refundido de 2007 (TRLGCU) matizó tal concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Posteriormente, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, reformó el mencionado art. 3, que pasó a tener el siguiente tenor literal: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial» Podemos concluir, pues, que el Texto Refundido abandona el criterio del destino final de los bienes o servicios, para adoptar el de la incorporación de los mismos a una actividad empresarial o profesional.

La STS 224/2017, de 5 de abril, recuerda en relación con el concepto de legal consumidor en la misma dirección. Y la misma sentencia, dictada en un supuesto de actos mixtos, proclama como doctrina general que ... para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/ CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, (...) De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba .' En otras palabras, la mencionada sentencia viene a sentar el principio de inversión de carga de la prueba a favor del consumidor, esto es, se presume que la persona física actúa en su condición de consumidor mientras no se acredite lo contrario. Precisamente esta última afirmación desplaza la cuestión objeto de análisis a un paso previo y es la de determinar a quien incumbe la carga de la prueba de la condición de consumidor En cuanto a la carga de la prueba debemos recordar que, conforme al art. 217.2 de la LEC, las reglas recogidas en los apartados 2 y 3 de este mismo precepto entran en juego cuando el juzgador, a falta de prueba, imputa las consecuencias negativas de la deficiencia probatoria a una de las partes. Parece igualmente relevante traer a colación la STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013 que reconoce por primera vez la nulidad de la cláusula suelo por su expresa mención a las reglas de distribución de la prueba: "101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 ) ." Como hemos señalado la resolución a quo entendió acreditada dicha cualidad en la actora a fin de aplicar la legislación protectora de consumo, partiendo de que la escritura de préstamo hipotecario no indicaba el destino del préstamo, pero que la Sra. Loreto aparentemente no reunía la condición de empresaria ni que el importe prestado se invirtiese en una finalidad mercantil, así como que no está probado que la entidad bancaria hubiera probado lo contrario.

La Sala comparte las anteriores consideraciones en orden a la valoración de la prueba, visto lo expuesto anteriormente y las circunstancias probadas del caso ya que la Sra. Loreto y el Sr. Benjamín comparecen e interviene en la escritura de préstamo hipotecario como persona física, a título individual, y el préstamo lo fue con carácter ganancial, con un destino a priori ajeno a la actividad profesional, que manifiestan expresamente ser 'Cancelación de préstamo.' Tales hechos justifican así la estimación del recurso sobre la aplicación de la legislación protectora de consumo, y procede el análisis del fondo del asunto sobre la cuestionada nulidad de algunas cláusulas.



CUARTO.-La nulidad de la cláusula de gastos.-Devolución de los importes debidos a consecuencia de la nulidad.-La parte apelante hace un repaso de la doctrina jurisprudencial a propósito de la necesidad de transparencia de la cláusula de gastos, y la falta de concurrencia de dicho presupuesto en el caso concreto, así como de la buena fe de la entidad.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: « 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

»22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

»23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

»24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

»25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)».

Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Añade la sentencia a continuación que: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

No existe duda que ante tal supuesto estamos en que se ha impuesto al consumidor, de forma indiscriminada y siempre en su perjuicio, la asunción de la totalidad de los gastos derivados de un negocio que es beneficioso para ambas partes. Por ello las cláusulas cuestionadas deben ser consideras abusivas y resulta procedente declarar su nulidad, como correctamente ha establecido la sentencia de instancia.

Ahora bien, a pesar de que insiste el escrito de recurso en dicha circunstancia y, especialmente, de que ello se examine en el caso concreto, sin embargo no dedica ni una sola línea a justificar en qué yerra la resolución a quo, y la forma en que dicha cláusula fue negociada con los prestatarios. En tal caso, la Sala no puede sino ratificar los argumentos de la resolución a quo, que no resultan en modo alguno contradichos.

En cuanto a la devolución de los concretos importes objeto de condena, debemos discriminar a pesar de que el recurso los extiende al Impuesto de Actos jurídicos documentados -que no se ha reconocido a la demandante-, así como tampoco los gastos de tasación que expresamente excluyó aquella de su reclamación. Se ciñen a los gastos de notaría y gestoría (50%) y el 100% de los de Registro de la propiedad.

El TJUE, Sala Cuarta, Sentencia 16 Jul. 2020. Asunto C-224/2019 (LA LEY 69220/2020) y C-259/20109 se pronuncia sobre la cláusula que impone al prestatario el pago de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, sobre la cláusula que le impone una comisión de apertura y sobre el régimen nacional de distribución de las costas en el marco de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas.

En primer lugar, el Tribunal señala que una vez declarada nula una cláusula por su carácter abusivo la misma debe quedar sin aplicación, no pudiendo el juez nacional modificar su contenido. Por ello, y dado que no puede tener efectos frente al consumidor, procede el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Ello supone que, declarada nula la cláusula que obliga al consumidor a pagar todos los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, en principio este debe recuperar todos esos gastos porque han sido indebidamente cargados, no pudiendo el juez nacional negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula.

No obstante, la sentencia señala que esto es así salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, en cuyo caso no deberán ser retornados.

También en la STS 457/2020, de 24 de julio. Recurso (CAS) 1053/2018: Consecuencia s de la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos y tributos en los préstamos hipotecarios. Doctrina del TJUE (sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

En esta sentencia, la Sala Primera ratifica su doctrina sobre la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que imputan al prestatario los gastos y tributos de los préstamos hipotecarios, en cuanto implican, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

Respecto de las consecuencias de la nulidad, la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala a partir de las sentencias del Pleno de 23 de enero de 2019 ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

Por su parte, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de 'interesados' que sustenta, en el Reglamento Notarial, el pago de dichos gastos: el consumidor por la obtención del préstamo y el banco por la garantía hipotecaria.

Por último, los gastos del registro de la propiedad corresponden al banco, por ser la entidad a cuyo favor se inscribe la garantía hipotecaria, de acuerdo con lo establecido en el arancel de los registradores de la propiedad.

Previamente en sus sentencias n° 45, 46 y 47 el TS de fecha 23 de enero de 2019, salvo en lo relativo a la tasación, estableció el pago por mitad de los gastos de notaría y de gestoría, mientras que los gastos de registro de la propiedad deben atribuirse en su integridad a la entidad financiera al entender el alto Tribunal que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

La aplicación al supuesto que nos ocupa de esta doctrina jurisprudencial lleva a confirmar la imposición de los gastos de registro de la propiedad reclamados a la entidad, la mitad de los gastos de gestoría, y mitad de los gastos de notaría.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco de Santander SA representado por la Procuradora Dª Gemma Alonso Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 371/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.