Sentencia CIVIL Nº 563/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 485/2019 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000563/2021

Ilmo. Sr. Presidente

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 14 de mayo de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 485/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 248/2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnado, los demandantes, Dª Hilario y 3B OCEAN LOGÍSTICA SL,representados por el Procurador D. Juan Torres Delgado y asistidos por el Letrado D. Raul Tenés Iturri; parte apelada, la demandada, INGENIERÍA Y DESARROLLOS DEL PRINCIPADO SL,representada por el Procurador D. Javier Castillo Torres y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Palazón Esteba; y parte apelada-imugnante; INGENIERÍA Y APLICACIONES NUEVAS TECNOLOGIAS SLU,representada por el Procurador D. Jaime goñi alegre y asistida por el Letrado D. Fernando Azagra Díaz.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de febrero de 2019, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 248/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por el procurador Sr. Torres, en nombre y representación de 3B OCEAN LOGISTICA S.L. y DON Hilario contra INGENIERIA Y APLICACIONES NUEVAS TECNOLOGIAS S.L.U., representado por el Procurador Sr.Goñi Alegre y INGENIERIA Y DESARROLLOS DEL PRINCIPADO S.L. representado por el Procurador Sr.Castillo, absolviendo a los demandados de todos los pedimentosdeducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª Hilario y 3B OCEAN LOGÍSTICA SL.

CUARTO.-La parte apelada, INGENIERIA Y DESARROLLOS DEL PRINCIPADO SL e INGENIERIA Y APLICACIONES NUEVAS TECNOLOGIAS SLU, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnado esta última, la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provinciald e Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 485/2019, habiéndose señalado el día 15 de abril de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Ante el Juzgado de lo Mercantil de Iruña/Pamplona, 3B Ocean Logística S.L. y Hilario formularon demanda de juicio ordinario contra Ingeniería y Aplicaciones Nuevas Tecnologías S.L.U., e Ingeniería y Desarrollos de Principado S.L., en reclamación de que se declare que la aportación, por parte de Ingeniería y Aplicaciones Nuevas Tecnologías S.L.U. de las 182.222 participaciones de Berango 2004 Servicios Logísticos S.L., de que aquella era titular (nº NUM000 a NUM001, nº NUM002 a NUM003, nº NUM004 a NUM005 y nº NUM006 a NUM007, ambas inclusive) a la sociedad Ingeniería y Desarrollos del Principado S.L. con motivo de la constitución de ésta en 2015, constituyó un negocio simulado realizado por las demandadas en fraude y violación del artículo 5 de los Estatutos sociales de Beranfo 2004 Servicios Logísticos S.L., sin ofrecer la adquisición preferente de las participaciones objeto de transmisión al resto de los socios y subsidiariamente a la sociedad, declarando dicha aportación nula de pleno derecho, ineficaz frente a la sociedad capitalizada, careciendo al aportante de legitimación para el ejercicio de los derechos de socio; declarando el derecho de los actores a instar la cancelación de la inscripción practicada en el Libro de Registro de Socios de Berango 2004 Servicios Logísticos S.L., que esta sociedad y sus socios ostentan, el derecho real de optar a la compra de dichas participaciones en las condiciones estatutarias por el valor en firme; con condena a demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y en particular, a Ingeniería y Aplicaciones Nuevas Tecnologías S.L.U. a transmitir las 182.222 participaciones, junto con todos los frutos percibidos por dichas participaciones desde el 3 de julio de 2015 hasta la fecha de la firmeza de la sentencia, por el precio de 240.502 euros pagaderos al contado.

Las dos sociedades codemandadas comparecieron a contestar la demanda, con diferente representación y defensa, aunque en ambos casos en el sentido de plena resistencia, común, de que no había fraude de ley en la aportación de participaciones, añadiendo los demandantes no ejercitaron su derecho de adquisición preferente en los plazos que les concede al artículo 5 de los Estatutos, pese a que conocían desde un primer momento el interés de Echaeche S.L., a favor de quien, en definitiva, se transmitieron las participaciones.

Celebrado el acto del juicio el 6 de septiembre de 2018, la sentencia del Juzgado de 19 de febrero de 2019 desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

El Sr. Hilario y 3B Ocean Logistics interpusieron recurso de apelación, en que se aducía incongruencia omisiva de la sentencia recaída, y se defendía la misma postura que en la demanda.

Las mercantiles codemandadas han deducido sus respectivos escritos de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, resultante de lo incontrovertido y la prueba documental, y las declaraciones de los testigos, resumiéndose:

1.- El 21 de abril de 2015, Rosendo, en representación de Ingeniería y Aplicaciones Nuevas Tecnologías S.L.U., para lo que sigue, ATN, remitió un e-mail a los socios de Berango 2004 Servicios Logísticos S.L., en adelante, Berango 2004, con el siguiente contenido:

'Como ya he comentado por teléfono con algunos de los socios, la empresa INGENIERIA Y APLICACIONES NUEVAS TECNOLOGIAS S.L.U. va a poner a la venta las participaciones que tiene en la empresa BERANGO 2004 SERVICIOS LOGISTICOS S.L., así que si alguno de los actuales socios estuviera interesado, ruego se ponga en contacto conmigo, creo que en este mail he incluido a todos los actuales socios, si alguien ve que falta alguno por favor se lo comunique. En las ofertas que recojamos se valorará el precio y forma de pago'.

2.- ATN había sido declarada en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo de 20 de febrero de 2013, solucionándose mediante convenio aprobado por sentencia de fecha 23 de enero de 2015, cuando cesó la intervención de la administración concursal, y se recuperaron las facultades de administración y disposición patrimonial, para cumplimiento de dicho convenio.

3.- Por e-mail fechado el 12 de mayo de 2015, Rosendo comunicó a los socios que Echaeche había sido el único socio que ejercitaba su derecho de adquisición preferente, en relación con la transmisión de participaciones sociales que fue propuesta por ATN, ofreciendo un precio de 240.987,60 euros en efectivo por 182.222 participaciones sociales, por lo que se iba a proceder a formalizar la compraventa en esa semana.

4.- El 14 de mayo de 2015, el demandante Hilario remitió un e-mail a Rosendo en el que manifiesta su intención de hacer valer su derecho de adquisición preferente, advirtiendo que no lo tenía totalmente cerrado y que, en cualquier caso, cree que a tenor del artículo 5 de los Estatutos hay unos plazos que se tienen que cumplir y que creía que Jose Ángel, Secretario de Berango 2004 y administrador y socio de Echaeche S.L., tendría que aclararles ese punto.

5.- El mismo 14 de mayo de 2015, Jose Ángel contestó por e-mail al Sr. Hilario, señalando que no puede afirmar que se hayan cumplimentado todas las fases formales establecidas en la redacción literal de los estatutos, pero que el Sr. Carlos Miguel, representante de ATN ya había indicado en las Juntas su intención de vender sus participaciones, y que el Sr. Rosendo les había remitido mail comunicando tal intención. Le recuerda que sólo la empresa de la que es administrador, Echaeche, ha manifestado su intención en adquirir tales participaciones y le comunica que, ese mismo día, estaba previsto firmar la escritura de compraventa, pero habían suspendido el acto en espera de que aclarara el propio Sr. Hilario u otro socio si tenía intención de comprar o no. Añadió que si tenía intención de adquirir las participaciones tendría que hacerlo por la totalidad dado que Echaeche solo tenía interés en comprar las mismas por el paquete completo.

6.- El 14 de mayo de 2015, Echaeche acordó aumentar el capital social en 166.800 euros, siendo totalmente suscrito por el socio Enrique mediante la aportación de 77.333 participaciones de Berango 2004.

7.- El 15 de mayo de 2015, el Sr. Ángel Daniel, persona física representante de 3B Ocean, presidente del consejo de administración de Berango 2004, se dirigió a la codemandada ATN, indicándole que 'estamos preparando una oferta económica que iguala la existente, sin condiciones restrictivas'.

8.- El 5 de junio de 2015 se reunió el consejo de administración de Berango 2004 2004, con la participación del Sr. Ángel Daniel, por la demandante 3B Ocean Logística S.L., el Sr. Enrique por Lavaderos y Gestión de Aguas Residuales Industriales de Bera S.L.U., el Sr. Jose Ángel por Echaeche, y el Sr. Carlos Miguel por ATN, y nada se trató sobre el tema de la transmisión de participaciones. El mismo día se reunió junta general universal con los anteriores, además de los socios, Sr. Geronimo y Sr. Ildefonso, y tampoco fue tratado ese tema.

9.- El 3 de julio de 2015, el Sr. Carlos Miguel constituyó la mercantil Ingeniería y Desarrollos del Principado S.L., en adelante Principado, a la que transmitió las 182.000 participaciones que Nuevas Tecnologías poseía en Berango 2004.

10.- El 5 de agosto de 2015 ATN comunicó al Presidente del consejo de Berango 2004 que, en lugar de proceder a su venta, ha decidido transmitir sus participaciones de Berango 2004 a una nueva sociedad por ella compuesta y dirigida, solicitando del Presidente que anote la transmisión en el Libro Registro de Socios, y convoque a la Junta de Socios para que sustituyan a ATN por Principado en los órganos sociales de Berango 2004

11.- El 19 de noviembre de 2015, ATN y su propietario y administrador, Sr. Carlos Miguel, transmitieron el 100% de las participaciones de Principado a Echeache (99%) y a la socia y administradora de Echaeche, Sra. Jose Ángel (1%).

12.- El 27 de noviembre de 2015 se celebró junta general extraordinaria Junta general extraordinaria de Berango 2004, con participación de la totalidad de sus socios, 3B Ocean (182.222 participaciones), Enrique (20.726 participaciones), Lavaderos y Gestión de Aguas Residuales Industriales de Bera S.L.U., Geronimo (1.354 participaciones), Ildefonso (7.035 participaciones), Hilario (62.161 participaciones), Principado (182.222 participaciones), y Echaeche (124.200 participaciones), en la que, por unanimidad, se aceptó la renuncia de ATN como consejera de la sociedad, a través de su representante Sr. Carlos Miguel, y se nombró nueva consejera a Principado, con el mismo representante.

13.- El 30 de marzo de 2016, la Sra. Jose Ángel, en su condición de administradora social de Echaeche, comunicó al consejo de administración de Berango 2004, que de forma directa e indirecta, esta sociedad posee un 54,8452% del capital social de Berango 2004.

A los precedentes datos debe añadirse el tenor del artículo 5 de los Estatutos sociales de Berango 2004, en lo tocante a la transmisión de participaciones:

'a) Transmisión voluntaria por actos inter-vivos

Transmisiones libres.- Serán totalmente libres las transmisiones de participaciones sociales de la Sociedad efectuadas a favor de entidades cuyo capital social y derechos de voto correspondan, en su mayoría y de forma directa, al propio transmitente.

Transmisiones sujetas a restricción.- Todas las transmisiones de participaciones sociales de la sociedad que no estén expresamente contempladas en el apartado anterior, incluidas las transmisiones en las que la propia sociedad sea parte, quedarán sujetas a las restricciones a la transmisibilidad cuyo procedimiento se establece a continuación: El socio que se proponga transmitir sus participaciones sociales o alguna de ellas deberá comunicarlo por escrito a la administración social indicando el número y numeración de las mismas, la identidad de la persona o personas a las que se pretenda transmitir y el precio y demás condiciones de la transmisión proyectada. Cuando se trate de transmisiones mortis causa, la comunicación podrá efectuarla indistintamente el heredero, el legatario o donatario, el administrador de la herencia o la persona que haga sus veces.

La Administración social deberá notificarlo, dentro de los quince (15) días naturales siguientes a la recepción de la comunicación indicada en el párrafo anterior, a los demás socios titulares de participaciones sociales en el domicilio que conste en el Libro Registro de Socios, quienes podrán optar, dentro de los veinte (20) días naturales siguientes a la notificación, a la adquisición de la totalidad de las participaciones sociales que el socio transmitente quiera transmitir por el precio que resulte de aplicar lo dispuesto en el párrafo f) posterior. El socio que ejercite su derecho de adquisición preferente deberá adquirir la totalidad de las participaciones sociales que quiera transmitir el socio transmitente. Es decir, el socio que ejercite su derecho de adquisición preferente deberá ejercerlo sobre la totalidad de las participaciones sociales que quiera transmitir el socio transmitente. Excepcionalmente, si fueren varios los que ejercitaren el derecho de opción, se distribuirá entre ellos a prorrata del valor nominal de sus participaciones sociales, atribuyéndose los excedentes de la división mediante sorteo.

Concluido dicho plazo sin que ninguno de los socios hubiere hecho uso del derecho otorgado en el párrafo anterior o sin que éste haya sido ejercitado en relación a la totalidad de las participaciones sociales que se pretendan transmitir, la sociedad podrá, en su caso, optar dentro de un nuevo plazo de diez (10) días naturales a contar desde la extinción del anterior, entre permitir la transmisión proyectada o adquirir para sí las participaciones sociales sobre las que no se haya ejercitado el referido derecho en la forma legalmente permitida. El cómputo del referido plazo de diez días se interrumpirá por el periodo que medie entre la debida publicación de la convocatoria y la celebración de la Junta General que haya de autorizar la adquisición de las participaciones sociales. Finalizado este último plazo sin que los socios ni la sociedad hubiesen hecho uso del derecho de preferente adquisición o sin que éste haya sido ejercitado en relación a la totalidad de las participaciones sociales que se pretendan transmitir, el socio quedará libre para transmitir todas las participaciones sociales cuya venta fueran objeto del procedimiento a la persona y por el precio y las condiciones comunicadas a la administración social siempre que la transmisión tenga lugar dentro de los dos (2) meses siguientes a la terminación del plazo indicado.

El precio y la forma de pago que regirá las transmisiones a favor de los socios o, en su caso, a favor de la sociedad, serán los convenidos y comunicados a la administración social por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones sociales a transmitir, será requisito previo que una Entidad de crédito garantice el precio aplazado. En los casos en los que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto al de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.

Sin perjuicio de lo anterior, la sociedad primero y los socios después, tendrán un derecho de retracto de naturaleza real, sobre las participaciones sociales o derechos transmitidos en los supuestos en que la transmisión se realice en incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en este artículo. El plazo para el ejercicio del derecho de retracto será de noventa (90) días a partir de la fecha en que se hubiera notificado a la sociedad la transmisión de los cuales los primeros cuarenta y cinco (45) días serán a favor de la sociedad y los cuarenta y cinco (45) restantes a favor de los socios.

Procedimiento abreviado: no serán de aplicación los trámites previstos en este artículo si todos los socios y la sociedad renunciasen al derecho de adquisición preferente que les corresponde en virtud de lo que establece el presente artículo para cada supuesto concreto de transmisión.

Las renuncias deberán hacerse constar por escrito y referirse a cada caso concreto. (...)'

El recurso de apelación no desenvuelve una censura de la apreciación probatoria de la juzgadora de la primera instancia. En realidad, los recurrentes colocan en su apelación un relato de hechos coincidente con el de la sentencia de instancia, y aunque algo más resumido, y sin valoraciones añadidas, es la versión de este fundamento.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, revisando forma y fondo de la prueba, aunque siempre a expresa solicitud de parte, y precisamente en cuanto a la cuestión fáctica, bajo prohibición de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). La apelación es una revisión de la valoración probatoria de instancia y no una repetición libre de la ya verificada, y como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, impide sustituir el resultado de la instancia de oficio, y sólo cabe dentro de lo que concrete quien apela, siempre que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver, sin agregados, expurgos o alteraciones del relato de hecho producidas oficialmente por el Tribunal.

Solapadamente, se alude a un debate sobre hechos del fuero interno de los responsables de ATN, relacionados con otros concomitantes. Así, la intención de quien representaba a ATN cuando constituyó Principado, y sus móviles. ATN aduce que, ante la petición del notario de que se aportase una certificación del Presidente del consejo de Berango 2004, para dar fe del cumplimiento de los requisitos estatutarios para la válida transmisión de las participaciones, y la negativa obtenida, se vio forzada esta sociedad a 'constituir una nueva sociedad como Plan B'y 'vender dando un rodeo', porque precisaba vender sus participaciones con urgencia para cumplir el plan de viabilidad presentado con el convenio aprobado en su concurso de acreedores.

Lo cierto es que son detalles, creíbles, en cuanto a voluntad y finalidad, y verosímiles, en cuanto oportunidad práctica, pero no están acreditados, ni tienen relevancia para alterar el fallo.

No hay ninguna otra censura independiente fáctico- valorativa en el recurso de apelación, a pesar de su gran extensión y carácter repetitivo.

TERCERO.- Óbices procesales: incongruencia extra y citra petita, y falta de legitimación activa de los demandantes

El recurso de apelación de 3B Ocean y el Sr. Hilario comienza por alegar la infracción de arts. 216 y 218.1LEC e incurrir en incongruencia ultra petita, porque desestima la demanda por una causa que no ha sido alegada por las demandadas, alterando sustancialmente las causas de pedir consignadas en los escritos rectores del pleito y dejando imprejuzgados los términos del debate.

El juicio sobre congruencia de una resolución judicial supone la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y la pretensión o el objeto del proceso, delimitado, a su vez, tanto por los elementos subjetivos, las partes, como por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum( STS de 13 de junio de 2005, RJ 2005, 5462). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, RJ 1988, 2572, y 20 de diciembre de 1989, RJ 1989, 8846). Labor de contraste o comparación, que no requiere realizarse de un modo estricto, esto es, con una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993, RJ 1993, 7454).

La incongruencia extra petitase relaciona con el principio de iura novit curiaen el plano de los hechos, puesto que aquella se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso, y no debe comportar la alteración de los hechos fundamentales en que las partes basen sus pretensiones ( STS de 1 de octubre de 2010, RJ 2010, 7303), esto es, en el elemento fáctico de la causa de pedir.

En el caso de autos, cuando la juzgadora a quoindica que una correcta interpretación del art. 5 de los Estatutos de Berango 2004 descarta el derecho de adquisición preferente, como lo plantea la demanda, cuando uno de los socios pretende transmitir sus participaciones sociales, en primer lugar, no formula su inexistencia, sino que acota la existencia de tal derecho para los casos en los que se pretenda transmitir a terceros, que no sean entidades cuyo capital social y derechos de voto correspondan, en su mayoría, y de forma directa, al propio transmitente. Pero, en segundo término, resulta obvio que esta exégesis, que relativiza el derecho de adquisición preferente de los socios, no es un hecho, como no lo es la norma social interpretada. Así ello, si la inteligencia del art. 5 de los Estatutos era conforme entre las partes, no determina ningún hecho incontrovertido, ni pertenece al elemento fáctico de la causa de pedir. La congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, cuando el iura novit curiano suponga, una mutación del objeto del proceso ( STS de 25 junio 2015, RJ 2015, 2551), y siempre que no provoque indefensión, como establece art. 218.1LEC.

En cuanto a lo último, la relevancia constitucional del vicio de incongruencia se produce cuando entraña una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que solo ocurre cuando la desviación de los términos de la controversia procesal es de tal naturaleza que represente una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 174/2004, de 18 de octubre). La doctrina constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones incorrectos de los órganos judiciales. Si las partes actoras entienden que los hechos, sustancialmente iguales en lo externo para todas las partes, son un contrato simulado para burlar un derecho estatutario de los demandantes, y las partes demandadas sostienen que no hay conducta de engaño sino que se sometieron a los Estatutos, no hay alteración del debate que atente por el órgano judicial contra la entidad de éste, cuando se centra en la supuesta norma defraudada e interpreta que no se esquiva, mediante una interpretación más limitada de su ámbito que la propuesta por las partes actoras, aunque esta interpretación coincida también con el punto de vista jurídico de las partes demandadas. Puede que sea un hecho (procesal) que ATN y Principado hayan admitido que los socios tenían un derecho de adquisición preferente en el supuesto de autos, pero no es un hecho (material) que lo tuvieran, sino una interpretación normativa. Y como ATN y Principado sostienen que no se han infringido el derecho de los actores, no es incongruente que la sentencia así lo estime, aunque sea razonando que no había un derecho por infringir.

Tampoco puede tacharse de incongruente ex silentioel fallo recurrido por no haberse pronunciado sobre la nulidad por simulación alegada puesto que no es uno de los supuestos excepcionales en que una sentencia absolutoria puede resultar incongruente y la motivación de la sentencia, al rechazar el argumento de la fraudulencia niega implícitamente la simulación contractual. En efecto, las salvedades, bien corresponden con el supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, aunque se dicta íntegra absolución, lo cual es más una incongruencia externa o formal, o bien se encuentra ligado a la incongruenciaextra petita, ya negada en el caso de autos, puesto que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes actoras no alteraron la causa de pedir ( SSTS 476/2012, de 20 de julio, RJ 2012, 10110, o 365/2013, de 6 de junio, RJ 2013, 4973).

Por otra parte, como sentó la STS 22/2010, de 29 de enero (RJ 2013, 164), recogiendo lo que apunta la STC 187/2000, de 10 julio, con relación al art. 24.1CE'(...) dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, la pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de a las alegaciones no sustanciales (ya que) no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado' ( STC 29/1987, de 6 de marzo ), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 8/1989, de 23 de enero ). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988, de 30 de marzo , 95/1990, de 23 de mayo , 91/1995, de 19 de junio , y 85/1996, de 21 de mayo )'.

El recurso de apelación también se preocupa de rebatir la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes, que opuso Principado, al sostener que la acción para impugnar la transmisión de las participaciones de Berango 2004, que hasta la fecha de su constitución pertenecían a ATN, es de la propia sociedad. Sin embargo, dicha excepción, referida a un supuesto defecto preliminar al fondo del asunto, no ha sido objeto de recurso subsidiario o preventivo por Principado, que ni siquiera ha efectuado alegación al respecto en su escrito de oposición. Y tratándose de legitimación activa ordinaria de relación jurídica, no hay oportunidad de ninguna intervención ex officiodel Tribunal, cuando la demanda se formuló en defensa de un derecho que se mantiene de titularidad de los socios de Berango 2004, y por lo tanto, es lo afirmado frente a quienes mantiene la demanda son los sujetos pasivos que han de soportarlo (ATN y Principado).

CUARTO.- Ausencia de simulación en contra de un derecho estatutario de adquisición preferente

La demanda ejerce una acción de nulidad por simulación del negocio de transmisión de las participaciones de ATN de Berango 2004 a Echaeche, y aunque en la exposición de los actores se refiere a un conjunto de distintas operaciones: constitución de la sociedad Principado, con capitalización de ésta mediante las participación de Berango 2004, y venta del capital de Principado a Echaeche. Se construye la idea de simulación desde la finalidad del conjunto, que se dice sustituye una transmisión en fraude del derecho de adquisición preferente de los socios de Berango 2004, y en particular, de los dos socios demandantes.

Ahora bien, el suplico de la demanda pide la declaración de nulidad del negocio simulado, considerando tal la aportación a Principado de las participaciones de ATN en Berango 2004 con motivo de la constitución de ésta, producida en escritura pública de 3 de julio de 2015. No la venta de Principado cuatro meses y medio más tarde, en la que no hay transmisión de participaciones de Berango 2004.

La sentencia, para desestimar la pretensión actora, motiva que la supuesta norma defraudada, que sería el derecho de adquisición preferente del Sr. Hilario y 3B Ocean, no está contenida, como se pretende, en el art. 5 de los Estatutos de Berango 2004.

La tesis del recurso, partiendo de la base de que el indicado derecho existe en el art. 5 de los Estatutos sociales, es que carece de interés toda la defensa de ATN y Principado acerca de que se cumplió con los requisitos establecidos en dicha norma social, sin que nadie obstara en su momento a que Echaeche terminara siendo propietaria de las participaciones de ATN, dado que no vendió ATN a Echaeche. Lo que hizo ATN es constituir una sociedad, Principado, a la que aportó las participaciones, y luego vender el capital de Principado a Echaeche, lo cual debiera anularse por simulado el primer hito.

El relato fáctico de los actores consiste en afirmar que ATN discrepaba de los demás socios, o por lo menos del Sr. Hilario y de 3B Ocean, en cuanto al alcance del derecho para el caso de la venta de las participaciones de ATN y, en lugar de plantear el conflicto, interpuso la constitución de una sociedad participada, Principado, para burlar ese derecho, que se afirma es un negocio simulado para servir de instrumento de la transmisión de participaciones a Echaeche. El planteamiento de la nulidad por simulación resulta a estos socios muy eficiente y barato: la transmisión no vale y debe comenzarse con el procedimiento del art. 5 de los Estatutos de Berango 2004, después de seis años, sin que Echaeche sea socio mayoritario.

El relato fáctico de las demandadas es que la transmisión se anunció, y sustancialmente se cumplió con el expediente previsto en el art. 5 de los Estatutos, pero los actores no querían comprar por el precio demandado, y que otro socio, Echaeche, ofrecía, ni tampoco querían que este socio comprara, para lo que les bastaba discutir el método, entorpecer la operación, 'marear la perdiz', estando en el órgano de administración societaria de Berango 2004, mientras que ATN tenía precisión de vender y obtener liquidez. Por premura, constituyó ATN una sociedad dominada, aportó las participaciones, y posteriormente vendió esa sociedad a Echeache por el precio pactado.

Pero la constitución de Principado no es un negocio simulado. La simulación consiste en la divergencia, consciente y querida por los contratantes, entre lo manifestado por ellos y lo realmente querido, divergencia que se produce con la intención de engañar a terceros. Esta divergencia puede afectar a los sujetos (persona interpuesta, testaferro), al objeto (se dice que se compra el piso X, y se quiere comprar el Y), o lo que es más común, a la causa (se dice que se vende, y verdaderamente se dona).

Esta simulación en particular, según opinión doctrinal unánime, es a la que se refiere el art. 1.276CCiv, la simulación sobre la causa. Según el citado precepto, pensado para el proceso civil, una vez descubierto que la causa que se expresó no se corresponde con la realidad -pues las partes han mentido sobre ella-, el juez debe declarar la nulidad de ese contrato (por falta de causa ex art. 1.275CCiv), salvo que los interesados demuestren que existe otra causa y que es lícita. Probada la simulación, ésta se presume absoluta, salvo que se acredite que la causa verdaderamente querida es conforme al ordenamiento jurídico (simulación relativa). La simulación absoluta consiste en que las partes manifiestan celebrar un contrato cuando realmente no quieren celebrar ninguno; crean una apariencia de contrato (contrato simulado) cuando en realidad no quieren contrato alguno (p. ej., celebran externamente una compraventa cuando no quieren ni esa venta ni ningún otro contrato). En tal caso, el contrato aparente (contrato simulado) es radicalmente nulo por ausencia de causa. La simulación es relativa si los contratantes declaran celebrar un contrato cuando en realidad pretenden otro (p. ej., declaran celebrar una compraventa cuando en verdad los dos quieren una donación). Bajo el contrato simulado, que es nulo por ausencia de causa, se esconde un contrato disimulado, que será válido si cumple los requisitos esenciales del art. 1.261CCiv.

Para que exista simulación se requieren tres elementos: divergencia consciente entre voluntad y declaración, intención de crear una apariencia engañosa para el público, y existencia de un acuerdo simulatorio. Este tercer requisito consiste en un pacto -previo o simultáneo al contrato aparente- en el que las partes, de mutuo acuerdo, deciden la operación en su conjunto, fijando cuál será el contrato aparente y cuál, en su caso, el contrato disimulado. El contenido y función del acuerdo simulatorio varía en la simulación absoluta y en la relativa. En la simulación absoluta es preciso que, antes o simultáneamente a las respectivas declaraciones de comprar y vender, las partes se hayan puesto de acuerdo para emitir unas declaraciones de voluntad contrarias a su verdadera intención, o sea la de no concluir contrato alguno. En la simulación relativa, en el acuerdo simulatorio las partes han de dejar claro que tras el contrato aparente existe otro que es el realmente querido, fijando los términos de este último; el acuerdo simulatorio es el que dota de contenido al contrato disimulado.

En nuestro asunto, cuando ATN constituye Principado, no se comprueba ninguno de los elementos de una simulación absoluta ni relativa. ATN no contrata con nadie, sino que funda una sociedad dependiente, y efectivamente quería fundar una sociedad dependiente, sin engañar a nadie. No hay acuerdo simulatorio. No miente el Sr. Carlos Miguel al fundar Principado, puesto que precisamente, el constituir una sociedad dominada, a la que transmitir sus participaciones de Berango 2004, hace algo que sabe que los Estatutos de esta compañía permiten con libertad, y quiere realizar eso que sabe. En la simulación relativa, el acuerdo simulatorio forma parte de la causa del contrato disimulado, pero la causa del contrato de la sociedad Principado no es otra distinta de la aparente. Desde luego, cualquiera que sea su objeto social, las sociedades se pueden capitalizar desde su origen con porciones de capital de otras, y las sociedades detentadoras de acciones y participaciones no son, por ello, simuladas.

La demanda es rehén de su planteamiento, puesto que lo único que reclama es la nulidad de la constitución de Principado, cuando esta sociedad, codemandada, se constituyó regularmente, con causa real lícita, cualquiera que sea su objeto social, y cualesquiera que fueran los propósitos de futuro de los fundadores, no hacen que se trate de una apariencia pura, ni oculta otra entidad.

En realidad, lo que se observa es que todo ese conjunto o complejo, constitución, aportación de capital, y venta, referido a Principado, conforma un negocio indirecto. El negocio indirecto, desde las categorías de negocios anómalos de Abelardo, puede definirse como aquel en el que las partes se sirven de unos determinados tipos contractuales para conseguir un fin diverso del suyo típico, es decir, del que corresponde según su naturaleza y estructura. Uno de los ejemplos típicos es precisamente la constitución de una sociedad de conveniencia para realizar un contrato, por ejemplo, de compraventa, que se prefiere no realizar por la persona física, la cual suscribe todas las acciones, salvo unas pocas, que suscribe un amigo íntimo, evitando la unipersonalidad. Lo que caracteriza a estos casos es que se emplea un molde negocial (constitución de sociedad) para obtener un resultado diverso del que se podría obtener en el molde contemplado por el legislador (compraventa), extravasándolo.

ATN quería transmitir ágilmente sus participaciones para obtener dinero, que necesitaba, y el molde técnico previsto es la compraventa (así lo anuncia a los socios el 21 de abril de 2015), y en cambio, lo que hizo es fundar una sociedad dominada para aportar las participaciones a la misma, y luego venderla al destinatario final. Entonces, tenemos que acudir a lo realmente querido, o los fines reales perseguidos por las partes, que constituyen la verdadera causa del contrato, y juzgar su adecuación al ordenamiento jurídico: el contrato realmente querido, la compraventa de las participaciones de un socio, ATN, a otro, Echaeche. Y no cabe duda que, al no caer en la órbita del art. 1.275CCiv, su causa es lícita, el contrato es válido, y el negocio indirecto lo es.

La causa contractual es el propósito concreto o empírico perseguido por las partes, y en el negocio indirecto válido debe estarse al tipo negocial utilizado y realmente querido, esto es al tipo negocial que responda a la verdadera finalidad - causa- del negocio. En nuestro asunto una compraventa de participaciones entre socios.

Sin embargo, la demanda no plantea un negocio causalmente válido fraudulento sino un negocio simulado nulo, y esto basta para señalar su fracaso, y que la solución absolutoria de la pretensión ejercitada, de la sentencia recurrida, sea correcta.

Los actores, según resulta con claridad de su recurso de apelación, no plantean un negocio válido fraudulento sino simulado, y precisamente por la constitución de Principado por ATN, con lo que se niega la viabilidad de la resistencia de ATN y Principado sobre haber cumplido con el expediente de art. 5 de los Estatutos sociales de Berango 2004, dado que se reitera pertinazmente que no se ha producido la transmisión proyectada y publicada, sino que se ha producido un negocio radicalmente nulo.

Y tanto el razonamiento de la juzgadora a quosobre la falta de limitación del derecho de los socios ante la transmisión de las participaciones de otro socio, como el propio de las codemandadas, de que los actores desestimaron concurrir a una adquisición de las participaciones de ATN, en el marco de una aplicación sustancial de los trámites estatutarios, resultan abundantes para rechazar lo pedido en la demanda, puesto que no es la aplicación de la norma social al negocio indirecto lo que se postula, sino la nulidad del contrato de sociedad por simulación, que no procede declarar.

De todas las formas, incidiendo en esta abundancia, el control del fraude por el negocio indirecto, cabe observar que el de caso, válido, viene acogido, y no desplaza, la norma de art. 5 de los Estatutos, por la sencilla razón de que la misma dice 'Serán totalmente libres las transmisiones de participaciones sociales de la Sociedad efectuadas a favor de entidades cuyo capital social y derechos de voto correspondan, en su mayoría y de forma directa, al propio transmitente', sin que medie una expresa regla para la adquisición de la titularidad de un ente-socio por otro ente-socio.

Por lo que el Tribunal coincide con la hermeneusis de la sentencia de la instancia, en el sentido de que la contradicción entre la libertad plena de la transmisión a sociedad controlada por el socio, y la limitación para cualquier otra fórmula de transmisión, tanto por los antecedentes de modificaciones estatutarias, documentadas por ATN, como el propio concepto de derecho de adquisición preferente, y dado que el precepto obliga al socio que quiere ejercitar el derecho de adquisición preferente a adquirir la totalidad de las participaciones sociales objeto de transmisión, se dirigen a eludir, mediante el procedimiento diseñado, la entrada de nuevos socios, y no la alteración del componente porcentual de titularidad entre éstos.

Así, lo que se pide, la nulidad por simulación de la constitución de Principado, no procede, y lo que pudiera proceder, el análisis de la sujeción del negocio indirecto causalmente válido a los Estatutos, que no se pide, se juzga superado.

Motivos por los que no merece acogida el recurso de apelación.

QUINTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por 3B OCEAN LOGISTICA S.L. y Hilario, representados por el Procurador de los Tribunales JUAN TORRES DELGADO, contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Iruña/Pamplona, de 19 de febrero de 2019, siendo partes recurridas INGENIERÍA Y APLICACIONES NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales JAIME GOÑI ALEGRE, e INGENIERÍA Y DESARROLLOS DEL PRINCIPADO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales JAVIER CASTILLO TORRES, la cual se confirma en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia condena a al reembolso de las costas de esta alzada a cargo de las partes recurrentes.

Dese destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.