Sentencia CIVIL Nº 563/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 16/2021 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549749

FAX: 935549759

E-MAIL: mercantil9.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120188009174

Concurso abreviado 740/2018-Sección sexta: calificación del concurso 740/2018-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 16/2021 C2

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario abreviado hasta 1 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5080000010001621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Concepto: 5080000010001621

Parte concursada:BIDONES ROMA GROUP S.L.

Procurador/a: Mª Teresa Vidal Farre

Abogado: Meritxell Campmany Compta

Administrador Concursal:LBLRESTRUCTURING S.L.P.

SENTENCIA Nº 563/2021

Magistrada: Montserrat Morera Ransanz

Lugar:Barcelona

Fecha: 1 de septiembre de 2021

Antecedentes

ÚNICO.-Por auto de 27 de julio de 2018 se declaró el concurso voluntario de la mercantil Bidones Roma Group, S.L. Abierta la fase de liquidación, se dictó el día 6 de noviembre de 2018 auto que aprobó el plan de liquidación y ordenó la apertura de la sección de calificación. Dentro del plazo de personación, se personó como acreedor la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT).

Dado traslado a la administración concursal, emitió su informe el día 5 de septiembre de 2019, interesando que el concurso sea declarado fortuito. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que no se adhirió al mismo, interesando la calificación culpable del concurso. Formada la presente pieza separada, se dio traslado a la concursada y a la persona afectada por la calificación (D. Roman, que compareció pero no presentó escrito de oposición). Personada la AEAT y formulada oposición por la concursada, se dictó providencia de admisión de las pruebas propuestas. Citadas las partes para la vista, se celebró el pasado día 14 de mayo, con la comparecencia de la concursada, la representación procesal de D. Roman, la administración concursal y la AEAT. No compareció el Ministerio Fiscal. Practicada la prueba admitida y formuladas oralmente las conclusiones por las partes, quedaron los autos pendientes para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los arts. 441 y 442TRLC disponen que el concurso se calificará como fortuito o como culpable y que ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones'.

El art. 443TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iurela calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia. En cambio, el art. 444TRLC contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de todos estos supuestos, a quien califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia. En caso contrario, fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el art. 455TRLC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación y de las declaradas cómplices, se prevé la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asimismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, sede realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los arts. 443 y 444 (anteriores 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 164.2 sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 165.1 LC con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum). Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantumindemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

SEGUNDO.-Pretensiones de las partes y causas de culpabilidad: La administración concursal solicita que el concurso sea declarado como fortuito y el Ministerio Fiscal solicita la calificación culpable, fundándose en la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el art. 165.1.1 LC (texto vigente en el momento en que emitió su informe), solicitando la condena de la persona afectada (D. Roman, en cuanto administrador único de la concursada y socio mayoritario) a la inhabilitación para administrar bienes durante 4 años y a la responsabilidad por déficit concursal en la cantidad de 190.162'02 euros.

Asimismo, en el acto de la vista, la concursada y la representación procesal de D. Simón plantearon la falta de legitimación activa de la AEAT, ante la incomparecencia del Ministerio Fiscal, al que solicitaron que se le tuviera por desistido.

Con carácter previo a examinar la concurrencia de la causa de culpabilidad esgrimida por el Ministerio Fiscal, debemos resolver la alegada excepción de falta de legitimación activa de la AEAT, relacionada con el pretendido desistimiento del Ministerio Fiscal. Pues bien, aunque pueda resultar dudosa la respuesta a la pregunta de si, en caso de no comparecer a la vista la administración concursal o el Ministerio Fiscal, debería tenerlos el juez por desistidos, al amparo del art. 442LEC, lo cierto es que el carácter público de la sección de calificación aconseja optar por la solución negativa, de no tenerlos por desistidos, continuando el juicio por sus trámites. En tal sentido se pronunció la Sección 28ª de la AP de Madrid, en su sentencia de 30 de abril de 2010, reproducida en sentencias posteriores, como la de 15 de noviembre de 2014, según la cual:

'El Ministerio Fiscal participa en los trámites de la calificación, de modo necesario (...) en defensa del interés general (...) El Ministerio Público ejercitó el mínimo competencial que el atribuye la ley con la emisión de su dictamen ( art. 169.2 LC ) sin que su eventual incomparecencia ulterior al acto de la vista oral, pro más que hubiese sido deseable su presencia (pues de lo contrario perderá la oportunidad de contradecir a lo que pudiera alegar entonces la contraparte y de proponer pruebas e intervenir en su práctica), pueda conllevar que s ele aplique, como pretenden los recurrentes, el art. 442.1LEC(...) La ausencia de ulterior ratificación por parte del Fiscal (al que la ley le reconoce, además, como alternativa a las comparecencias el poder dirigirse al tribunal mediante escrito -art. 3 in fine de la ley reguladora del Estatuto del MF), supone, a estos efectos, una mera formalidad que no influye en los efectos inherentes a la previa emisión del dictamen por parte de aquel. (...) además, su no presencia ulterior no genera ningún tipo de indefensión para el concursado o su administrador, que ya habían tenido la oportunidad de contradecir previamente los alegatos de aquel, en el trámite escrito de oposición previsto en los arts. 170 y 171 LC y gozaban además de la posibilidad de aportar e intervenir en la práctica y valoración de la prueba que les interesas en la vista oral, sin que ello pudiera interferir, en modo alguno, la no asistencia a la vista del Fiscal'.

Al no tener por desistido al Ministerio Fiscal, pese a su incomparecencia al acto de la vista, carece de fundamento la alegada falta de legitimación activa de la AEAT, que actúa como coadyuvante (en este caso, del Ministerio Fiscal), pues el tercer interesado que se persona en la sección de calificación tiene una legitimación restringida y condicionada (STS de 3 de febrero de 2015), ya que podrá proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y/o del Ministerio Fiscal. La posterior STS de 21 de mayo de 2020 les permitió también recurrir de forma autónoma, aunque con la misma sujeción a las pretensiones de la administración concursal y del Ministerio Fiscal. Así pues, sólo la administración concursal y el Ministerio Fiscal pueden formular propuestas de resolución, y los terceros sólo intervendrán como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal, no pudiendo sostener otras distintas. Las alegaciones de los terceros personados, pues, solamente pueden servir para informar a la administración concursal o al Ministerio Fiscal, a fin de que las tengan en cuenta y las puedan hacer suyas, incorporándolas en sus informes (y así lo recoge el actual art. 447 TRLC, al disponer que cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección de calificación y, en su caso, alegar por escrito cuando considere relevante para que la administración concursal o el Ministerio Fiscal puedan fundar la calificación del concurso como culpable).

Sentado lo anterior, procede examinar si concurre o no la causa de culpabilidad esgrimida por el Ministerio Fiscal (el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, del art. 165.1.1 LC).

TERCERO.- Valoración: Esta juzgadora, tras valorar la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, ha alcanzado la convicción de que no concurre la causa de culpabilidad alegada del art. 165.1.1 LC, pues para determinar si hubo retraso en el deber de solicitar el concurso, debe fijarse la fecha en que el administrador social conoció o debió conocer el estado de insolvencia, para entonces aplicar el plazo de dos meses del art. 5 LC (actual art. 5 TRLC). El Ministerio Fiscal sitúa tal fecha en el día 5 de noviembre de 2016, por ser entonces cuando afirma que la concursada incumplió sus obligaciones tributarias correspondientes a los tres meses anteriores, a efectos del cumplimiento del presupuesto objetivo para la declaración de concurso previsto en el art. 2.4.5º TRLC como uno de los hechos reveladores de la insolvencia. Por ello, desde ese momento entiende que la concursada debía conocer su estado de insolvencia, por lo que a partir de entones (5 de noviembre de 2016) se inició el plazo de dos meses para la presentación de la solicitud de concurso, que debía haber presentado el 5 de enero de 2017, y no lo hizo hasta el 12 de julio de 2018, agravándose con ello la deuda con la AEAT en la cantidad de 190.162'02 euros.

En cambio, la administración concursal y la concursada sitúan dicha fecha en el mes de mayo de 2018, que es cuando tuvo lugar el incumplimiento generalizado de las deudas de la AEAT y del resto de acreedores.

Pues bien, en efecto, consta acreditado que durante el año 2016 la concursada solicitó en varias ocasiones aplazamientos y fraccionamientos de autoliquidaciones de IVA correspondientes al primer y tercer trimestre de 2016, así como de varias liquidaciones correspondientes al acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria por el que se designó a Bidones Roma Group, S.L. como responsable de la deuda de Bidones Roma, S.A., pero todas la solicitudes de aplazamientos y fraccionamientos fueron denegadas por la AEAT.

El Ministerio Fiscal sitúa la fecha en que el administrador debió conocer el estado de insolvencia en el día 5 de noviembre de 2016 alegando que la denegación del primer aplazamiento solicitado se realizó el 30 de junio de 2016, concediéndole a la concursada un nuevo plazo (hasta el 5 de agosto de 2016) para realizar el ingreso, pero no lo realizó, incumpliendo a partir de entonces todos los plazos de ingreso de las deudas tributarias, tanto las propias como las derivadas. Por ello, afirma que, a los 3 meses (el día 5 de noviembre de 2016) tuvo lugar el hecho revelador de la insolvencia del at. 2.4.5º TRLC.

Pues bien, esta Juzgadora entiende, a la vista de las alegaciones y de la prueba practicada, que no sólo no se incumplió el plazo de los dos meses de presentación del concurso (pues el conocimiento de la insolvencia debe situarse en el mes de mayo de 2018 y no en el día 5 de noviembre de 2016, como a continuación se expondrá), sino que, además, la posible demora estaría plenamente justificada, excluyendo cualquier posible culpa grave que pudiera imputarse a la actuación de la concursada o de su administrador.

Hemos de recordar que la deuda de la concursada con la AEAT proviene en su mayor parte de una derivación de responsabilidad por la deuda de la sociedad vinculada Bidones Roma, S.A., que supuso la adopción de medidas cautelares por parte de la AEAT consistentes en el embargo de saldos de clientes pendientes de cobro por importe de 200.000 euros, lo que supuso que la entidad dejase prácticamente de percibir ingresos. La concursada recurrió todas las resoluciones de la AEAT (tanto en relación con la deuda propia como en relación con la deuda derivada de Bidones Roma, S.A.) y solicitó aplazamientos de pago de las deudas, interponiendo recursos de reposición contra las providencias de apremio que la AEAT iba dictando. Asimismo, consta que las reuniones y conversaciones con la AEAT fueron constantes. En el acto de la vista, el administrador de la concursada, el Sr. Roman, manifestó que desde enero de 2017 hasta mediados de 2018 estuvo negociando con la AEAT, reuniéndose en varias ocasiones con ellos (en diversos departamentos de Hacienda, pero concretó que sobretodo se reunía con la Sra. Gregoria) y presentando escritos de alegaciones y recursos, todo ello con la finalidad de encontrar una solución, pues todo vino motivado por la derivación de responsabilidad, ya que hasta entonces la empresa era viable. Al no poder afrontar la derivación de responsabilidad, se hicieron muchísimos intentos para intentar solucionarlo, llegando incluso a un acuerdo verbal, pero nada de ello sirvió, por lo que en el mes de julio, al no poder aguantar más, se presentó la solicitud de concurso.

El momento de la insolvencia debe fijarse en el mes de mayo de 2018, pues hasta entonces la AEAT estuvo cobrando saldos de clientes que minoraron la deuda tanto de la propia concursada como de Bidones Roma, S.A. Por lo tanto, fue a partir de mayo de 2018 cuando se constató la situación de insolvencia, ante la imposibilidad de seguir atendiendo las deudas con la AEAT y con el resto de acreedores. Tales pagos a la AEAT (entre enero de 2017 y hasta incluso noviembre de 2018) ascienden a 167.415'59 euros, tal como acredita el documento 1 del escrito de la concursada, por lo que no puede fijarse como fecha de incumplimiento de las obligaciones tributarias el 5 de noviembre de 2016, pues tras esa fecha la AEAT siguió cobrando su crédito.

En consecuencia, no sólo no se incumplió el plazo de los 2 meses del art. 5 (pues entre el mes de mayo de 2018 y el 12 de julio de 2018, cuando se presentó la solicitud de concurso, median justamente 2 meses), sino que la agravación de la insolvencia, en su caso, provocada por los créditos que se iban generando, se estima como necesaria para la efectividad de la transmisión de la unidad productiva a favor de la mercantil Europe Intrenational Global Waste, S.L., que en su oferta se hacía responsable de la deuda con la TGSS. Dicha oferta se acompañó con la solicitud de concurso y finalmente fue adjudicada por este Juzgado (auto de 6 de noviembre de 2018). La transmisión de la unidad productiva (salvaguardando los 17 puestos de trabajo y permitiendo a los proveedores seguir trabajando) no hubiese sido viable si la concursada hubiese cesado en su actividad. Siguió operativa a pesar de que la derivación de responsabilidad por las deudas de Bidones Roma, S.A. y el embargo de todos los saldos de clientes suponía una 'asfixia' para la concursada, que se mantuvo mientras el administrador social Sr. Roman estuvo realizando gestiones con diversos inversores hasta encontrar un comprador de la unidad productiva, para así conservarla, continuar en funcionamiento y evitar la liquidación, que hubiera perjudicado no sólo a los trabajadores y a los proveedores (y al tejido empresarial en su conjunto), sino también a la propia AEAT, que no hubiera podido cobrar sus créditos. Todo ello muestra la actitud activa de la concursada para salvar la viabilidad de la empresa, tanto de la propia como de la vinculada, cuya deuda le había sido derivada. Al respecto, debemos recordar lo que resolvió la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, en su sentencia de 29 de abril de 2016 ('caso Spanair'), según la cual el art. 165.1.1 LC contiene una doble presunción: una presunción de culpabilidad (dolo o culpa grave) y una presunción de nexo causal, relativa al agravamiento de la insolvencia como consecuencia de la demora, y esta doble presunción es también posible enervarla en el doble sentido: probando hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave en el retraso en la presentación del concurso, o probando hechos que permitan excluir la existencia de dolo causal.

Todo ello es suficiente para declarar el concurso como fortuito, dado que ni la concursada ni su administrador han incurrido en dolo ni en culpa grave en la generación ni en la agravación del estado de insolvencia.

CUARTO.- Costas:Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acuerdo calificar como FORTUITO el concurso de Bidones Roma Group, S.L.,sin condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, expídase mandamiento dirigido al Registro Mercantil, con testimonio de la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelaciónen el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación, que se presentará ante este Juzgado y del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima AP de Barcelona, previa constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite.

Así lo pronuncio, mando y firmo.