Sentencia CIVIL Nº 563/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1430/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1430/21

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº UNO DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 252/2018

PONENTE SRA. MARIA DEL CARMEN SILES ORTEGA

S E N T E N C I A Nº 563

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARIA DEL CARMEN SILES ORTEGA

Granada a 14 de julio de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1430/21, en los autos de Juicio Ordinario nº 252/2018, del Juzgado de lo Mercantil Nº Uno de Granada, seguidos en virtud de demanda de DON Pedro Enrique, representado por el Procurador Sr. Rubio Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Morales Moreno; contra AB VOLVO (PUBL), representada por la Procuradora Sra. Navarro Rubio Troisfontaines y defendida por el Letrado Sr. Coy Gómez; y

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Leovigildo Rubio Sánchez, en nombre y representación de D. Pedro Enrique frente a AB VOLVO condenando a esta última a indemnizar al demandante en la cantidad del 5% del precio de adquisición de los vehículos industriales de la marca VOLVO modelo FH 42 B3 (480 SN) cabeza tractora CT-38 matrícula ....-VJT, sin considerar impuestos, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de diciembre de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 20 de enero de 2022 se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. Por auto de 23 de junio de 2022 se admitió la prueba documental aportada por la representación de la parte apelante AB VOLVO (PUBL), ordenando unir el documento presentado.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María del Carmen Siles Ortega.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada, aduce de forma extractada los siguientes motivos:

- La infracción del artículo 217 LEC y la errónea valoración de la prueba llevada a cabo por la Sentencia, ya que la parte actora no acreditó el pago del precio de los camiones litigiosos con cargo al patrimonio del demandante

- La infracción legal cometida en la Sentencia por aplicación incorrecta del Art. 1.902 CC, en tanto el Juzgado a quo presumió la existencia de una relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

- La infracción legal incluida en la Sentencia por llevar a cabo la denominada 'estimación judicial' del daño, aplicando indebidamente el artículo 17 de la Directiva de Daños y el artículo 76 de la Ley de Defensa de la Competencia; y la denominada regla ex re ipsa;

- La infracción del principio dispositivo y de rogación ( Arts. 216, 218.1 LEC y 24 CE), en cuanto la Sentencia incurre en incongruencia extra petita por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos; y

- Error en relación con la valoración del informe pericial de KPMG aportado por la parte recurrente.

SEGUNDO.-En primer lugar resolveremos la incongruencia de la sentencia que la basa la recurrente en la infracción del principio dispositivo y de rogación ( Arts. 216, 218.1 LEC y 24 CE), en cuanto dice la Sentencia ha estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los autos.

Respecto a la congruencia /incongruencia de las sentencias, el Tribunal Supremo declara en la de 6 de febrero de 2008 que: '... la congruencia [es] la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de esta Sala, entre otras, de 2 de marzo de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 8 de noviembre de 2002 ) sin alcanzar a los razonamientos (11 de marzo de 2003 )... No apreciamos al caso que se haya dado más ni distinto de lo pedido por el demandante en su escrito de demanda, en un contexto en el que se ha ejercitado una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la infracción de las normas de defensa de la competencia y se ha estimado parcialmente la reclamación articulada, sin que el Juzgado de Instancia se haya apartado de la causa de pedir, en los términos que se desprenden del artículo 218 de la LEC en su apartado segundo'.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de marzo de 2022 ante una alegación equivalente, el motivo no puede ser atendido porque la Magistrada a quo no da ni más ni cosa distinta a la pedida en la demanda ni en base a hechos no discutidos en el litigio, atendidas las razones siguientes anticipadas en las resoluciones citadas:

I) el que no se acoja la cuantificación propuesta en la pericial de la actora no implica quiebra del art 216 y 218.1 LEC . Confunde la parte el error en la valoración de la prueba y la falta de motivación judicial, o discrepancia con esta en la estimación del daño, con los principios de rogación y dispositivo consagrados en los art 216 y 218.1LEC

II) no se identifica qué hechos no discutidos en el litigio son los que fundamentan el fallo judicial. Lo que parece decirse es que, como la sentencia se basó en lo resuelto por otros órganos judiciales, y estos a su vez se basaron en el denominado Informe Oxera de 2009 que no ha sido aportado ni debatido en el procedimiento, el mismo no puede ser aplicado al caso concreto.

El argumento es forzado y no es cierto. La sentencia no introduce elemento fáctico alguno, sino que para cuantificar los daños se apoya en otros precedentes judiciales, lo cual es distinto. Y en todo caso ese informe es un documento de trabajo referenciado en la Guía Metodológica elaborada por la Comisión Europea, de modo que no es algo traído ex novo por la Magistrada. Otra cosa es su valor y alcance para fijar los daños, pero ello no tiene que ver con la infracción procesal aquí enjuiciada.

TERCERO.-La cualidad de perjudicado - y por tanto legitimado activo- la tiene los que pagaron un sobreprecio para adquirir la propiedad o derecho de explotación de los productos cartelizados (camiones medios y pesados), al margen de la fórmula de pago (compraventa al contado o a plazos o arrendamiento financiero, por ejemplo).

Alega la parte apelante, la falta de acreditación por parte del demandante de la adquisición-del pago del precio-del vehículo en que se funda la demanda. El camión no fue adquirido directamente por el demandante sino que se hizo por medio de contrato de arrendamiento financiero por lo que deberá acreditar cada uno de los pagos y el ejercicio de la opción de compra. No acredita el pago de las cuotas del arrendamiento ni el ejercicio de la opción de compra y la documentación técnica o administrativa no acredita la propiedad real o dominical de un vehículo.

Esta cuestión ha sido ya resuelta en varias sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra en procedimientos similares y así en la Sentencia nº 538/2020 de fecha 15 de octubre de 2020 ( rollo de apelación 305/2020 ) siendo recurrente la demandada establece: '...... 28. Solemos repetir que la legitimación para el ejercicio de la acción de daños corresponde a quién ha sufrido el perjuicio; si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio, es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa, o a través de cualquier otro medio válido de adquisición, como es el caso del leasing , en la medida en que este contrato permite aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan solo para la parte arrendataria (cfr. SSTS 34/2013, 12.2, y 652/2014, de 12.11, entre otras). En el particular caso del leasing en resoluciones anteriores hemos admitido la legitimación del arrendatario financiero, que en ocasiones se ha acreditado mediante la aportación del correspondiente contrato o, incluso, con la presencia personal, como testigo, del representante de la entidad arrendataria. En todos los casos hemos seguido un criterio de flexibilidad probatoria, tras el reconocimiento de que el registro administrativo o las fichas técnicas no acreditan, por sí mismas, la propiedad del vehículo de que se trate, como claramente se infiere de la legislación sectorial. No obstante, en litigios de esta clase, hemos considerado invariablemente que los documentos administrativos que acreditan la titularidad o la posesión de un vehículo ante las autoridades de tráfico, en unión de otros documentos, puede ser suficiente como un medio indirecto de prueba, o con mayor precisión, como un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. Tanto más en los casos en los que, además de la aportación de los permisos de circulación, se aporta una certificación administrativa que informe sobre la titularidad de los camiones en cuestión en las concretas fechas reclamadas. También hemos asumido en nuestros pronunciamientos la tesis de la sentencia de instancia, en relación a que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, - con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Tampoco nos ha bastado la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por los demandantes. En definitiva, consideramos que se opera en un contexto de dificultad probatoria, que permite matizar las reglas generales sobre los estándares probatorios exigibles, y que además se enmarca en un sector del ordenamiento en el que inciden otros principios generales, como el principio de efectividad reconocido por la jurisprudencia comunitaria.'

En igual sentido la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha veinte del mes de abril del año 2.021 afirma que 'en el concreto caso de autos, respecto a la legitimación impugnada, la parte demandante aporta con la demanda las pólizas de leasing y facturas de compra y la documentación administrativa de cada uno de los camiones objeto de litigio (permiso de circulación y ficha técnica), folios 343 a 406 del documento diez aportado con la demanda. Esta documentación acredita suficientemente la legitimación activa de la parte demandante. Es cierto que el registro administrativo no acredita por sí la propiedad de los vehículos, pero no cabe dudar de su valor probatorio y, tampoco, que la factura y pólizas de leasing son documentos indicativos del pago. Además, no puede desconocerse que no existe obligación legal de custodia documental durante el largo período de tiempo transcurrido entre la supuesta causación del perjuicio y el momento en que la acción puede ser ejercitada tras el dictado de la decisión sancionadora por la Comisión, lo que puede provocar dificultad probatoria al demandante sobre los concretos extremos a que se refiere la demandada. Y, tampoco puede desconocerse que la parte demandada se limita a negar la legitimación de la demandante, sin aportar un solo indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por ésta, que acreditan plenamente el título jurídico de adquisición de los vehículos y su titularidad administrativa, conducta de la apelante que no es aceptable'.

Con relación al camión matrícula ....-VJT con nº de bastidor NUM000 consta la aportación de la escritura pública de leasing con VFS Finacial Services Spain EFC S.A., con una duración hasta el 28 de mayo de 2012; ademas de la ficha técnica, así como las tasas DGT de cambio titularidad y la autoliquidación impuesto especial sobre determinados medios de transportes a nombre de D. Pedro Enrique. Con la contestación a la demanda se aportó el historial de inscripciones del mismo en tráfico, en el que aparece un cambio de titularidad en fecha de 24 de septiembre de 2009 de particular a empresa y posteriormente en fecha 28 de abril de 2010 otro cambio de empresa a particular hasta el 12 de marzo de 2013. Además, no consta en modo alguno que el contrato de leasing hubiere sido resuelto por impago.

La AP Valencia, sec. 9ª, en Sentencia de 19-01-2021, nº 42/2021, rec. 591/2020, ponente Sra. Martorell Zulueta, dice 'En nuestra reciente Sentencia 1297/20 de 17 de noviembre de 2020 (Rollo 456/2020; Pte. Sr. Pedreira) dictada en el marco de una acción follow on derivada del cártel de fabricantes de camiones, en la que la parte demandada cuestionaba el pago de la factura, reconocimos virtualidad probatoria a la aportada por el demandante en un escenario, en el que, como ahora, no se había impugnado la autenticidad de los documentos aportados sino su eficacia para acreditar el pago. Consideramos ahora que la documentación aportada pone de manifiesto la existencia de indicios suficientes para entender acreditada la cualidad de perjudicado de la entidad actora por razón de la financiación mediante leasing de los camiones objeto del presente procedimiento, sin que sea relevante al caso la cuestión relativa a las eventuales transferencias realizadas tras el vencimiento de los contratos, máxime cuando no se ha instado en el presente procedimiento la defensa del passing on, tal y como admitió la letrado de la parte demandada en el trámite de la Audiencia Previa.

Es contundente, en relación a este tipo de alegaciones efectuadas por MAN sobre la falta de acreditación de pago de precio o de las cuotas, la Audiencia Provincial de Pontevedra de la que es ejemplo, por todas, la reciente Sentencia de 31 de julio de 2020 en la que, como ahora, MAN era demandada. Dice '...resulta plenamente vigente la tesis sostenida en resoluciones anteriores conforme a la cual, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazando la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio , cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, .... '

En el supuesto que enjuiciamos, y amén de lo que ya hemos expuesto, es de ver que las facturas y contratos de leasing no han sido aportados de forma aislada o desgajada de otros elementos de prueba, como es el caso de permisos de circulación o tarjetas de transporte en los que aparecen como titular la sociedad actora. Además, las facturas proforma que sirvieron de base a los contratos de arrendamiento financiero han sido emitidas por MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES VALENCIA SA o MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA SA sin que conste que se haya formulado reclamación alguna por su parte, o se haya seguido algún procedimiento judicial a lo largo de los años transcurridos desde la emisión de los respectivos documentos, que, por otra parte, han devengado el pago de impuestos.

Y como ya hemos apuntado, el contenido de los informes de la DGT aportados con el escrito de contestación a la demanda (tomo primero sin foliar), no sirve para desvirtuar cuanto hemos expuesto hasta el momento, revelando, por el contrario, la inexistencia de incidencias de embargos o ejecuciones que permitieran presumir, en alguno de los casos, la existencia de impagos.

La ulterior venta a terceros a que se refiere la apelante no aporta nada a la alegación de falta de acreditación del pago de los camiones por la actora, no priva de legitimación a la entidad demandante respecto de la inicial adquisición de los vehículos y ni siquiera se ha articulado de forma efectiva la defensa del passing on'.

Una razonable valoración conjunta de los medios de prueba permite, en definitiva, confirmar la desestimación de la alegación de falta de legitimación activa.

CUARTO.-En la demanda se deduce una acción de responsabilidad civil derivada de la infracción de las normas de defensa de la competencia y en particular del artículo 101.1 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

Esta acción viene siendo reconocida por el tribunal de justicia de la Unión Europea desde la sentencia Courage (veinte del mes de septiembre del año 2.001, asunto C-453/99), en la que señaló que 'la plena eficacia del artículo 85 del tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado primero se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia' (apartado 26). En cuanto a la regulación de esta acción, la propia sentencia Courage, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en la materia, se remitía al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro, con sujeción a los principios de equivalencia (que dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna) y de efectividad (que la misma no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario).

De acuerdo con la anterior doctrina, a las reclamaciones de los daños causados por infracciones de las normas de defensa de la competencia (los actuales artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y los artículos primero y segundo de la ley de defensa de la competencia española) se les ha venido aplicando el derecho nacional de daños, si bien interpretado a la luz de la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre estas acciones, que, entre otros extremos, las ha venido configurando como una aplicación privada del derecho de la competencia (frente a la aplicación pública que realizan las autoridades de la competencia: la comisión europea respecto de la infracción de las normas comunitarias y las autoridades de la competencia nacionales respecto de la infracción de las normas internas de los estados miembros).

Esta situación cambia, al menos en apariencia, con la nueva directiva de daños ( directiva 2.014/104/UE de veintiséis del mes de noviembre del año 2.014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea), cuya transposición al derecho español (operada por el Real Decreto-Ley 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo, por el que se trasponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario y sobre el desplazamiento de trabajadores) supone la sustitución del derecho general de daños patrio por las normas específicas que se introducen en la Ley de Defensa de la Competencia (artículos 71 a 81), constituyendo un régimen especial de derecho de daños, pero que sustancialmente coincide con cómo se había venido aplicando aquel.

La disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2.017 establece que las modificaciones introducidas por la misma en la Ley de Defensa de la Competencia (de carácter sustantivo) no tendrán efecto retroactivo, mientras que las introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (de carácter procesal) se aplicarán exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Ésta tuvo lugar el veintisiete del mes de mayo del año 2.017. Esta regulación del régimen transitorio es acorde con la directiva, que establece en su artículo veintidós que la normativa de carácter sustantivo que la trasponga no tendrá carácter retroactivo. Esta disposición es especialmente relevante, pues, como recoge la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecisiete del mes de octubre del año 2.018, C-167/17, según reiterada jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, una norma nueva se aplica, en principio, inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo la vigencia de la antigua norma, no sucediendo así, únicamente, y sin perjuicio del principio de no retroactividad, cuando la norma nueva lleva aparejada disposiciones concretas que determinan específicamente su ámbito de aplicación temporal (apartados 38 y 39), como ocurre en el artículo veintidós de la directiva de daños. Por tanto, la normativa recogida en la Ley de Defensa de la Competencia sobre las presentes acciones civiles se aplicará a las infracciones de la normativa de defensa de la competencia realizadas con posterioridad al veintiséis del mes de mayo del año 2.017. Si la infracción consiste en un cártel, entendiendo que la existencia de éste es lo que produce el daño objeto de resarcimiento y por tanto constituye una unidad, hay que estar al tiempo de duración del mismo (conforme a la doctrina de los actos permanentes, recogida en sentencia de la sección 28º de la Audiencia Provincial de Madrid de dos de noviembre de 2.015). Si el cártel finalizó con posterioridad al veintiséis del mes de mayo del año 2.017, será de aplicación la nueva normativa, sea cual sea el momento en que comenzó.

La consecuencia del citado régimen transitorio es que a la presente infracción de la competencia, consistente en un cártel habido entre los años 1.997 y 2.011, no le es de aplicación la transposición de la directiva, sino el derecho de daños que se venía aplicando anteriormente. Esta conclusión no empece la interpretación de dicho derecho de daños no sólo a la luz de la doctrina que resulta de las diversas sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea, sino también de la propia directiva de daños.

En cuanto a la aplicación del derecho de daños, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hay que tener en cuenta que estamos ante una infracción de normativa comunitaria y algunos de los elementos de ésta última tienen un concepto autónomo en el derecho comunitario, por lo que su interpretación debe hacerse conforme a la configuración que de los mismos ha venido haciendo el tribunal de justicia de la Unión Europea.

La posible aplicación de la directiva de daños, al aplicar el derecho español de daños, podría tener entrada a través del principio de interpretación conforme. Entre otras en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecinueve del mes de abril del año 2.016 (C-441/14) apartado treinta el tribunal declaró que 'la obligación de los estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales'. El apartado 31 de la sentencia deduce de lo anterior 'que, al aplicar el derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue'.

Sobre los límites de este principio, la misma sentencia señala que 'la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el derecho de la Unión, cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del derecho interno, está limitada por los principios generales del derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional' (apartado 32). Pero, con independencia de lo anterior, 'la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva' (apartado 33 de la anterior y sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecisiete del mes de abril del año 2.018, caso Egenberg, C-414/16, apartado 72).

En el caso de la infracción de autos, el cártel de los camiones, el principio de interpretación conforme no es aplicable, pues éste únicamente lo es respecto del derecho comunitario vigente, así como de las directivas no traspuestas al derecho nacional en el plazo previsto en las mismas. Esto último resulta claramente de la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, entre otras de la ya citada sentencia de dieciocho del mes de octubre del año 2.018, C- 167/17, que establece que, cuando no se ha adoptado ningún acto de transposición de una directiva en el plazo previsto por la misma, procede considerar que la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con la norma no traspuesta se aplica también a partir de la expiración de dicho plazo. Por tanto, concluye la sentencia, 'los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no traspuesta, deben interpretar el derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la norma anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha directiva' (apartado 45). En consecuencia, si éste deber de interpretación conforme surge, respecto de las directivas no traspuestas en plazo, únicamente una vez transcurrido el plazo de transposición sin haber tenido lugar ésta, el mismo no rige respecto de las directivas ya promulgadas pero en las que no ha expirado el plazo de trasposición. En el presente caso, la infracción terminó en el año 2.011, la directiva de daños entró en vigor el veintisiete del mes de diciembre del año 2.014, cuyo plazo de transposición expiraba el veintisiete del mes de diciembre del año 2.016. Como la infracción de la que se derivarían los daños reclamados tuvo lugar con anterioridad a ésta última fecha, no cabe aplicar al presente caso el principio de interpretación conforme respecto de la directiva de daños. Y, así se desprende de la Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia de la sección 28º de la Audiencia Provincial de Madrid 64/2.020 de tres de febrero, el que no se aplique el principio de interpretación conforme lo es sin perjuicio de que algunas de las soluciones de la directiva de daños ya estaban recogidas en el tradicional derecho de daños español y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando a continuación que 'el principio de interpretación conforme siempre debe respetar los principios generales del derecho que forman parte del derecho comunitario, especialmente los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de ocho del mes de octubre del año 1.987, C-80/96, Kolpinghuis Nijmegen B.V.)'.

Según que la presente acción se funde o no en una previa resolución sancionatoria de una autoridad de la competencia, ya sea comunitaria o ya sea nacional, en ejercicio de la aplicación pública del derecho de la competencia, se distinguen por la doctrina las acciones consecutivas de seguimiento o follow-on de las acciones stand alone; de los tres elementos de la responsabilidad por daño (acción u omisión, daño y relación de causalidad), en las follow-on el primer elemento vendría dado por la resolución de la autoridad de competencia, por lo que únicamente sería objeto de este pleito civil el daño y la relación de causalidad.

En el presente caso, la demanda se funda en la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2.016, de manera que no es precisa la prueba de la acción u omisión, que vendría constituida por la conducta sancionada en dicha resolución comunitaria. Conforme al artículo 16.1 del reglamento CE 1/2.003 de dieciséis del mes de diciembre del año 2.002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado, 'cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del tratado que ya haya sido objeto de una decisión de la comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la comisión'.

La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de fecha seis de noviembre de 2.012, C-199/11, Europese Gemeenschapc. Otis NV y otros, declara que, 'si bien es cierto que la obligación que tiene el juez nacional de no adoptar resoluciones incompatibles con una decisión de la comisión por la que se declare la existencia de una infracción del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea impone admitir la existencia de un acuerdo o práctica prohibidos, cabe precisar que la existencia de un daño y la relación de causalidad directa entre ese daño y el acuerdo o práctica en cuestión siguen dependiendo, en cambio, de la apreciación del juez nacional'.

En este sentido se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 704/2.020 de veintitrés de diciembre: 'Una vez más, el núcleo de la tesis expuesta en el recurso de apelación formulado por (la sociedad mercantil demandada) ... se centra en la afirmación de que las conductas sancionadas por la Comisión en la Decisión carecen de eficacia para determinar un perjuicio como el que se reclama en la demanda. Se trata de la misma argumentación esgrimida en otros litigios en los que ha sido parte demandada la misma apelante y es también una argumentación recurrente en los escritos de defensa del resto de entidades integrantes del cártel. Los razonamientos descansan, en primer lugar, en la afirmación de que no es posible aplicar el principio comunitario de la interpretación conforme y de que se trata de una sanción de conductas anticompetitivas por el objeto, inhábiles por sí mismas para causar perjuicio directo a los particulares. También se insiste en que la Decisión en ningún lugar afirma que las conductas sancionadas causaron daño. También se destaca la singularidad del caso frente a otros supuestos de actuaciones de cárteles denominados hard-core, como sucedió en el cártel del azúcar del que conoció el Tribunal Supremo, y se imputa a la sentencia el haberse apartado de dicho precedente jurisprudencial.

El problema fundamental, como se verá, afectará a la posibilidad de aplicar la presunción del artículo 76 de la Ley de Defensa de la Competencia, que es transposición del artículo 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio del artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 17.2 de la norma nacional. Esta posibilidad la hemos rechazado, como también la aplicación del principio de interpretación conforme. Consideramos que ninguno de los principios de derecho comunitario atinentes a la aplicación de las directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.

Desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable, para resolver el litigio, viene constituida por el artículo 1.902 del Código Civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 651/2.013 de siete de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva ( Sentencias del Tribunal de Justicia de veinte de septiembre de 2.001, Courage, C-453/99, y de trece de julio de 2.006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el derecho primario ( artículos 80 y 81 del tratado constitutivo de la Comunidad Económica europea, hoy artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del artículo 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

La presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación son principios plenamente vigentes en la interpretación del artículo 1.902 del Código Civil en el contexto de las acciones de daños, sin necesidad de una norma positiva que expresamente lo proclame, por las siguientes ocho razones:

a .- Porque el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones del derecho de la competencia es consecuencia de la aplicación del efecto directo del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea ('norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi) y del reglamento 1/2003.

b .- Por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes de que las normas nacionales (el artículo 1.902 del Código Civil) no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el tratado de funcionamiento de la Unión Europea como consecutivo a las infracciones en materia de competencia, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el derecho nacional; como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño.

c .- La Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del Tribunal de Justicia mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios y establece criterios de valoración judicial del daño.

d .- Otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, así como su guía práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e .- La guía práctica reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93 por ciento de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt del año 2.004, el Libro Verde del año 2.005 y el Libro Blanco del año 2.008.

f .- En el derecho español la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del artículo 1.902 del Código Civil, tanto en materia de relación de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa ( sentencias del Tribunal Supremo de ocho de abril y de veintiuno de abril de 2.014, por todas).

g .- El principio de facilidad probatoria ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y su aplicación jurisprudencial modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva (considerando decimocuarto), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos, no suelen estar al alcance de los demandantes y esta realidad (la disponibilidad probatoria), ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba.

h .- Finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión'.

Con carácter previo, deben realizarse una serie de precisiones acerca del carácter vinculante de la Decisión de la Comisión que fundamenta el ejercicio de la acción de reclamación objeto del presente procedimiento. Con la finalidad de preservar la aplicación uniforme de las normas sobre la competencia en toda la Unión Europea, el reglamento 1/2003 del Consejo de dieciséis de diciembre de 2.002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado, regula en su artículo dieciséis el efecto vinculante de las resoluciones firmes dictadas por la Comisión, estableciendo que los órganos jurisdiccionales nacionales que se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. El artículo 16.1 del reglamento 1/2003 codifica la jurisprudencia fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de fecha catorce del mes de diciembre del año 2.000, Masterfoods Ltd y HB Ice Cream Ltd, C-344/98, que declaró que, cuando las jurisdicciones nacionales se pronuncian sobre acuerdos o prácticas que han sido objeto de una Decisión de la Comisión, no pueden tomar decisiones que vayan en contra de la misma, puesto que la Decisión es, con arreglo al artículo 189 y párrafo cuarto del tratado, obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios. La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de fecha seis del mes de noviembre del año 2.012, Europese Gemeenschap c. Otis NV y otros, C-199/11 ha precisado el alcance del artículo dieciséis de reglamento 1/2003 con relación al ejercicio de una acción de daños y perjuicios (follow-on). El tribunal de justicia de la Unión Europea señala que la vinculación se refiere a la infracción sustancial, pudiendo el tribunal nacional decidir libremente sobre la causalidad y sobre la existencia del daño. Continúa el tribunal resaltando que, aun cuando la Comisión se haya visto inducida a determinar en su Decisión los efectos concretos de la infracción, corresponde siempre al juez nacional determinar individualizadamente el daño ocasionado a cada una de las personas que han ejercitado una acción de indemnización. En consecuencia, la Decisión de la Comisión tiene un efecto vinculante que recae sobre el órgano judicial nacional. El efecto vinculante opera tanto respecto de la determinación de los hechos como de la valoración jurídica y, en consecuencia, el juez no puede entrar a examinar el acaecimiento de los hechos, ni tampoco si son compatibles o incompatibles con los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, sino que debe limitarse a declarar la causación del daño y su cuantificación. Trasladando las anteriores consideraciones al presente caso, la presente resolución ha de partir de la descripción de la conducta imputada a la sociedad mercantil demandada y la calificación de dicha conducta como una infracción del derecho europeo de la competencia efectuadas en la Decisión.

Conviene dejar apuntados los elementos esenciales de la conducta antijurídica que fundamenta la acción de daños ejercitada en el presente procedimiento.

La Decisión señala que una serie de empresas, participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas Euro 3 a 6 (artículo primero). Dichas prácticas abarcaron la totalidad del espacio económico europeo y se ejecutaron durante el periodo comprendido entre enero del año 1.997 y el 18 de enero del año 2.011. Las prácticas colusorias consistieron en un intercambio de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, así como programas de configuración de camiones (46 y 48). Asimismo, la Decisión señala que los destinatarios discutieron y, en algunos casos, acordaron sus incrementos de precios brutos (51). Por último, las partes debatieron sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de camiones que cumplieran con las normas Euro 3 a 6 e intercambiaron otros datos comercialmente sensibles. En este sentido, el apartado tercero de la Decisión bajo la rúbrica 'Descripción de la Conducta' señala: Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos (...). Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral como bilateral (46). En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquella que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados los que disponía cada uno de ellos (47). Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el espacio económico europeo (50). Asimismo, señala que en una serie de reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las sedes centrales de los destinatarios de la Decisión celebradas desde el año 1.997 hasta el año 2.004, varias veces al año, (...) los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el espacio económico europeo, dividido por mercados principales (51).

En cuanto a la 'valoración jurídica de la conducta', el apartado cuarto de la Decisión, señala que la conducta supone una infracción del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y consistió en la coordinación de los precios brutos: (...) la conducta descrita en el apartado tercero puede calificarse como una infracción completa de los artículos 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y 53 del acuerdo del espacio económico europeo, formada por varios actos que sean susceptibles de calificarse como acuerdos o prácticas concertadas, en virtud de los cuales los destinatarios de la decisión sustituyeron conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos (68) (...) . El único objetivo económico y anticompetitivo de la colusión entre los destinatarios era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos con la finalidad última de distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el espacio económico europeo (71). El comportamiento anticompetitivo descrito en el apartado tercero de la decisión tiene por objeto restringir la competencia en el mercado del espacio económico europeo. La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y la coordinación del calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega (81).

De la descripción de hechos y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la Decisión, a las que el órgano judicial se encuentra vinculado en virtud de lo dispuesto en el artículo dieciséis del reglamento 1/2003, se desprende que entre el mes de enero del año 1.997 y el 18 de enero del año 2.011 los destinatarios, todos ellos competidores, participaron en una conducta de coordinación de los precios brutos de los camiones en todo el espacio económico europeo. Por todo ello, se considera acreditado el primero de los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda, esto es, la concurrencia de una conducta antijurídica imputable a la sociedad mercantil demandada.

La parte actora o demandante invoca en su escrito de demanda el apartado tercero del artículo 76 de la ley de defensa de la competencia, precepto que, en línea con el artículo 17.2 de la directiva europea de daños, presume que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario. El artículo 76 de la Ley de Defensa de la Competencia se introduce en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo tercero del Real Decreto 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo por el que se trasponen a nuestro derecho una serie de directivas de la Unión Europea, entre las que se encuentra la directiva de daños. La disposición transitoria primera del Real Decreto establece que las previsiones recogidas en el artículo tercero del Real Decreto 9/2.017 no se aplicarán con carácter retroactivo. Dado que los hechos que sirven de fundamento a la acción ejercitada se cometieron entre el día diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el 18 de enero del año 2.011 y el Real Decreto 9/2.017 entró en vigor el veintisiete del mes de mayo del año 2.017, la presunción contenida en el artículo 76 de la ley de defensa de la competencia no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

El derecho transitorio también impide la aplicación de la presunción de que los cárteles causan daños y perjuicios acudiendo a la interpretación conforme con la directiva europea de daños. Puesto que la directiva entró en vigor el día veinticinco del mes de diciembre del año 2.014 y, los hechos que sirven de fundamento a la acción ejercitada cesaron el 18 de enero del año 2.011, la aplicación de la presunción por la vía de la interpretación conforme con la directiva infringiría el artículo veintidós de la directiva que, al igual que la ley española, establece la irretroactividad de sus disposiciones de carácter sustantivo. Ello sin perjuicio de que, como señala la abogada general Kokott en las conclusiones de diecisiete del mes de enero del año 2.019 relativas al asunto Cogeco Communications inc, el hecho de que no exista obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con la directiva, no afecta a la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y el principio de efectividad.

Descartada la aplicación del artículo 76 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 17 de la directiva, se ha de acudir al régimen general en materia de resarcimiento de daños y perjuicios. La doctrina general del Tribunal Supremo en materia de indemnización de daños es que los mismos no se presumen, sino que tanto su existencia como su importe deben acreditarse por quien los reclama en aplicación del principio general del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual, 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. Como excepción, la jurisprudencia presume la existencia del daño cuando se produce una situación en la que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en la que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella ( sentencia de la sala primera de lo civil del Tribunal Supremo de diecisiete de julio de 2.008, con cita de las sentencias de veinticinco de febrero y diecinueve de junio de 2.000, veintinueve de marzo de 2.001 y veintitrés de marzo de 2.007). En consecuencia, aunque el derecho transitorio impida la aplicación de la presunción prevista en el Real Decreto 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo y en la directiva, cabría presumir la existencia de un daño consistente en el pago de un sobreprecio, acudiendo a la jurisprudencia de los daños 'ex re ipsa ' si el examen de la conducta sancionada por la comisión revela que el daño es una consecuencia forzosa, natural o inevitable de la misma. En definitiva, se debe analizar si la descripción y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la decisión evidencian la existencia de un daño consistente en el pago de un sobreprecio.

La infracción sancionada por la decisión es constitutiva de un cártel de intercambio de información y fijación de precios brutos entre competidores. Así se desprende de la parte dispositiva de la decisión (artículo primero) que proclama que los destinatarios de la decisión participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos. Complementa dicha parte dispositiva la descripción de la conducta y la valoración jurídica efectuadas en la decisión y, en particular, el párrafo 81 que precisa que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los destinatarios de la decisión de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos. La evidencia empírica existente en la literatura económica y financiera revela que, por regla general, la existencia del cártel produce un efecto en el mercado consistente en un coste excesivo. En este sentido, la guía práctica de la comisión (párrafos 140 a 145) señala que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por lo tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y la imposición de importantes multas. El mero de hecho de que las empresas participen en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por lo tanto en sus clientes.

Los tribunales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible haya sido un cártel más difícil le resultaría a la parte demandada alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Partiendo de este principio económico empírico, la jurisprudencia alemana reconoce la existencia de una presunción de hecho de causación de daños por el cártel .

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo alemán de veintitrés del mes de septiembre del año 2.020 señala que: (...) El tribunal federal de justicia ha sostenido sistemáticamente que existe una presunción de hecho, basada en la alta probabilidad de que se produzca tal suceso, a favor del cliente de una empresa que participa en un acuerdo de cártel , en el sentido de una experiencia previa, de que los precios obtenidos en el marco del cártel son en promedio más altos de los que se habrían alcanzado sin que el acuerdo restringiera la competencia (BGH, sentencia de ocho del mes de enero del año 1.992- 2 StR, 102/91, BGHSt 38, 186, 194; sentencia de veintiocho del mes de junio del año 2.005 - KRB 2/05, WuW/E DE-R 1.567, 1.569 BerlinerTransportbeton I; sentencia de veintiséis del mes de febrero del año 2013 - KRB 20/12, BGHSt 58, 158 marginal 76- cártel del cemento; sentencia de doce del mes de junio del año 2.018, KZR 56/16, WRP 2018, 941, marginal 35- cártel de cemento II; NZKart 2019, 101, marginal 55- cártel de los raíles I; WuW 2020, 202, marginal 40- cártel de los raíles II). El fundamento de esta experiencia previa es la experiencia económica de que el establecimiento y la puesta en marcha de un cártel lleva consigo unos ingresos mayores para las empresas partícipes del mismo. Los acuerdos de cártel significan que las empresas implicadas se libran, al menos hasta cierto punto, de la necesidad de competir con empresas rivales por conseguir encargos, y las empresas que sobre la base de dichos acuerdos no tienen que enfrentarse a la competencia, en particular a la competencia por los precios, no tendrán por regla general ningún motivo para utilizar el margen existente para reducir sus precios (véase BGH, NZKart 2019, 10, marginal 55 cártel de los raíles I; en cuanto a las pruebas económicas, véase Coppik/Heimeshoff, WuW 2020, 584).

En nuestro país, dicha evidencia empírica también se ha tenido en cuenta por los tribunales. Así, la sentencia de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de tres de febrero de 2.020 (cártel de los sobres de papel) señala que: (...) no tiene sentido alguno el mantenimiento del cártel durante tan largo periodo de tiempo con los riesgos que ello implica para sus miembros, si no se obtenían beneficios del mismo o, lo que es lo mismo, si los clientes no pagaban sobreprecios por las compras, soportando así el correspondiente daño.

En el caso que nos ocupa, la decisión de la comisión sanciona un cártel de coordinación de precios de larga duración y que afectó a todo el mercado europeo lo que constituye un importante indicio de que la conducta ha tenido un impacto negativo sobre los precios.

La descripción y la valoración jurídica de la conducta evidencian la existencia de un daño consistente en el pago de un sobreprecio. La decisión señala que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los destinatarios de la decisión no sólo a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos, sino también de forma directa y, como se examinará a continuación, tanto el intercambio de información sobre precios como su fijación, tienen como consecuencia un efecto en el mercado consistente en un incremento de los precios.

La propia decisión señala expresamente que el único objetivo de la coordinación era falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal del precio de los camiones (71). En este sentido, se debe señalar que los criterios recogidos en las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, ordenan sancionar los intercambios de información sobre precios y los consideran cárteles bajo la premisa de que, por lo general, se efectúan con la finalidad de fijar precios más altos. Así, en su párrafo 73 indican: (...) es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el período de ajuste a los nuevos precios. Además, es menos probable que este tipo de intercambio de información sobre futuras intenciones se haga por razones favorables a la competencia que el intercambio de datos reales. Así, pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101 y apartado primero. Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. El apartado 2.4 de las directrices pone como ejemplo de conducta colusoria un intercambio de información sobre los precios efectuada a través de una asociación de empresas y señala que este intercambio de información es una herramienta muy eficaz para alcanzar un resultado colusorio. Esto se debe a que, si llega a conocimiento de las empresas integradas en dicha asociación que sus competidores se proponen aplicar unos precios más altos, las mismas pueden modificar libremente en cualquier momento los precios anunciados, de forma que pueden alcanzar un mayor nivel común de precios sin incurrir en el coste que supondría perder cuota de mercado. Si una de las empresas comunica un incremento de precios y esta información es accesible a sus competidores, aquella esperará a ver si el resto de las empresas igualan o no el incremento de precios para mantener o revisar su precio. Este ajuste continuará hasta que las empresas converjan a un nivel de precios anticompetitivo cada vez mayor. Al igual que en el ejemplo, en el caso que nos ocupa, los destinatarios intercambiaron información relativa a los incrementos futuros de los precios brutos fundamentalmente a través de asociaciones de empresas, así como en distintas reuniones celebradas varias veces al año (párrafos 52 y siguientes). A ello se une que dichos intercambios de información se materializaron entre empresas que concentraban el noventa por ciento de la cuota de mercado, lo que favorece todavía más la transparencia (párrafo veintidós de la decisión Scania) y, en consecuencia, la posibilidad de ajustar los precios al alza sin correr el riesgo de tener que hacer frente a la competencia o de tener que utilizar el margen existente para reducir los precios.

La decisión señala que los destinatarios coordinaron los precios brutos de los camiones también de forma directa, a través de acuerdos de distinta naturaleza sobre los precios brutos y no solamente a través del intercambio de información. En concreto constata que se pactaron descuentos, recargos e incluso, en alguna ocasión puntual, se discutieron precios netos para algunos países.

Así, la decisión refleja que en una serie de reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las sedes centrales de los destinatarios de la decisión celebradas desde el año 1.997 hasta el año 2.004, varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el espacio económico europea, dividido por mercados principales (51). En los párrafos 52 y siguientes, la decisión describe y da ejemplos de la naturaleza de las conversaciones mantenidas y los intercambios de información efectuados.

Entre otros, constata los siguientes comportamientos colusorios:

a .- En la reunión celebrada el día diecisiete del mes de enero del año 1.997 en Bruselas a la que asistieron representantes de la sede central de todos los destinatarios se discutieron cambios en los precios de lista brutos futuros.

b .- En la reunión celebrada el día seis del mes de abril del año 1.998 en el marco de una asociación sectorial, los participantes se coordinaron en relación con la introducción de los nuevos camiones que cumplirían con la norma Euro tres. En concreto, acordaron no sacar al mercado este tipo de camiones hasta que existiese la obligación legal de hacerlo y consensuaron el rango de recargos sobre el precio que se aplicarían a los mismos.

c .- Todos los destinatarios de la decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

Constatada la afectación de los precios brutos de los camiones resta examinar si se produjo una afectación de los precios netos. La decisión es muy parca en lo que respecta a la afectación de los precios netos. Se limita a proclamar que el intercambio de información colocó a los destinatarios en mejores condiciones para calcular los precios netos de sus competidores. En este sentido, el párrafo 47 señala que: (...) A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios de la decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores, dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de la que disponía cada uno de ellos. Asimismo, reconoce que, ocasionalmente, los partícipes discutieron y, en consecuencia, fijaron, precios netos para determinados países (por ejemplo, en el marco de reuniones bilaterales celebradas entre los años 1.997 y 1.998 -párrafo 51-; o respecto de Francia, pues consta que los partícipes debatieron sobre que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento -párrafo 53-). Por último, el párrafo 56 señala que generalmente no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos. Puesto que la decisión utiliza el adverbio generalmente, cabe concluir que en algunas ocasiones se intercambio información sobre precios netos. A pesar de que de la decisión se extrae que la coordinación sobre los precios netos no aconteció de forma generalizada y continuada en el tiempo, como ocurrió con los precios brutos, no puede obviarse que el aumento de precio bruto va típicamente asociado al aumento del precio neto de los productos y, en el caso que nos ocupa, de los mecanismos de fijación de los precios en el sector de los camiones ; tal y como se describen en la decisión se desprende que el incremento de los precios brutos se trasladó a los precios netos de los camiones (párrafo 27). En efecto, según la decisión: (...) el punto de partida lo constituye el precio bruto inicial fijado por la sede central. A continuación, se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que estos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. Existe, pues, una conexión entre el precio bruto y el precio de mercado, pues aquél es la base para calcular el precio neto de venta al público y, en consecuencia, aunque el precio neto se vea influido por los descuentos, por las negociaciones entre las partes o por otros factores, en ausencia de prueba en sentido contrario, se debe concluir que una subida en el precio bruto necesariamente se va a trasladar al precio neto a pagar por el comprador final.

Puesto que, como hemos señalado, los mecanismos de fijación de los precios en el sector de los camiones, tal y como se describen en la decisión, revelan que, en el caso que nos ocupa, el incremento de los precios brutos se trasladó a los precios netos y la parte actora o demandante adquirió el camión en el período del cártel, fabricado por uno de los destinatarios de la decisión, sólo cabe concluir que ha abonado sobreprecio en la compra del vehículo.

QUINTO.-Como establece la Guía Práctica (166 y 167), el comprador indirecto puede demostrar que hubo un sobrecoste inicial (para ello disponemos de la Guía Práctica) y que ese sobrecoste se le repercutió o bien, puede cuantificar directamente el sobrecoste repercutido a su nivel de la misma manera que un cliente directo cuantificaría un sobrecoste inicial (para ello disponemos de la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto -2019/ C 267/07-). En todo caso, la Guía y las Directrices resultan complementarias.

El Libro Verde 2005 destacó las dificultades en la evaluación de los daños (CSWP 2005, 37). La Comisión se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). El resultado fue la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE. Su objetivo es proporcionar asistencia no vinculante para cuantificar los daños en casos antimonopolio, tanto en beneficio de los tribunales nacionales como de las partes (CSWP 2008, 199).

Corresponde al tribunal nacional valorar si el demandante ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la indemnización.

Estos requisitos no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia (principio de efectividad). Este principio excluye que el tribunal, apreciada la conducta infractora, no conceda ninguna indemnización simplemente porque el demandante no puede probar con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, 'Manfredi', apartado 98, y CSWP 2008, 197).

La Comisión fue consciente de las dificultades que puede representar para el demandante la cuantificación de daños. Por ello se refería a las exigencias que impone el principio de efectividad. Los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban únicamente como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, no para suplir la cuantificación (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Esto coincide con el tratamiento final de estas cuestiones que contempla la Directiva de daños.

No es posible asumir sin más para la cuantificación un promedio derivado de estudios realizados en cárteles en multitud de mercados distintos y con referencias espaciales, temporales y materiales múltiples. Los promedios genéricos no superan el estándar mínimo de prueba que debe exigirse al demandante.

Por esta razón también fue consciente la Comisión, en relación a la concreta prueba del daño, que la reducción del estándar de prueba en las acciones de responsabilidad podría dar lugar a errores judiciales o a abusos de los demandantes (CSWP 2008, 91).

La relevancia en este aspecto del principio de efectividad se desarrolla en la Guía Práctica (17).

La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. Las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE.

En consecuencia, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.)

Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias.

Lo que no resulta admisible es acudir sin más a un porcentaje genérico aplicable a cualquier cártel derivado de un estudio que analiza una multitud de cárteles y desconectado de los hechos concretos objeto de las actuaciones.

Sin necesidad de informe pericial, bastaría la cita del estudio en cuestión, con la consecuencia de resultar una reducción del estándar de prueba de tal magnitud que serviría para imponer una especie de cuantía mínima de daños derivados de la infracción aplicable con carácter universal, por supuesto sin base legal alguna.

Esto supondría alterar los presupuestos del régimen de responsabilidad derivado de daños por infracciones del Derecho de la Competencia, consagrando, no ya una inversión de la carga de la prueba, sino una auténtica exoneración de prueba para el demandante, que únicamente debería remitirse al estudio 'tipo'.

Se explica así la observación de la Comisión en relación a la necesaria exigencia de un estándar de prueba mínimo que evite errores o abusos.

La cuantificación debe sustentarse en una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables - STS de 7 de noviembre de 2013, FJ 7.3 -.

Por ello no deben confundirse las facultades estimativas con el estándar mínimo de prueba. Las facultades estimativas son aplicables para corregir el problema que representa la aproximación a la cuantía de los daños en los informes periciales, pero no exoneran al demandante de ofrecer una valoración de los daños al menos aproximativa y razonable -aunque no resulte precisa o se introduzcan variables necesariamente hipotéticas- de acuerdo con los hechos que sustentan la infracción, aplicando alguno de los métodos aceptados en la teoría económica.

La Guía Práctica expone una serie de métodos y técnicas que se han desarrollado en la economía y la práctica jurídica para establecer un escenario de referencia adecuado y estimar el valor de la variable económica de estudio. Una vez estimado el valor de la variable económica pertinente en el escenario sin infracción hipotético es necesaria su comparación con las circunstancias reales para cuantificar el perjuicio causado por la conducta anticompetitiva.

No puede admitirse que se prescinda de cualquier método para sustituirlo por un porcentaje aplicado a escala universal a cualquier cártel .

El Informe OXERA ('Quantifying antitrust damages', 2009, pg. 90) hace referencia al estudio Connor y Lande, y señala que los porcentajes medios que aprecia para todo tipo de cártel son del 20% del precio del cártel . El estudio Connor y Lande (2008) apreció una media de sobreprecio en cárteles nacionales entre el 17 y el 19%, como señala el Informe OXERA (pg. 91, nota 142). OXERA efectúa su propio análisis y establece que la mayor parte de las observaciones se encuentran en un rango entre el 10 y el 20%, y que la media que obtienen es del 18%, añadiendo que no se encuentra muy alejada del 20% apreciado por Connor y Lande. Las conclusiones de este Informe OXERA concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles (Guía Práctica, 144).

Cuestión distinta es que este tipo de informes puedan ser valorados a fin de presumir la existencia de daños derivados de un cártel - pero no para fijar una cuantificación indemnizatoria al margen de cualquier análisis del caso concreto y de cualquier método -.

Precisamente la Guía Práctica, al referirse al Informe OXERA (145), destaca que las conclusiones del estudio 'no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto'. Y añade que, no obstante, este conocimiento empírico ha servido a los tribunales para presumir la existencia de sobrecostes y un impacto negativo sobre los precios. Es decir, se trata de estudios empíricos que permiten concluir que el cártel incide sobre los precios y que por lo tanto produce un daño al demandante, pero que no sustituyen a la necesaria cuantificación.

Esta observación corrobora la prevención de la Comisión a la que hacíamos referencia (CSWP 2008, 91) sobre la necesidad de exigir un mínimo estándar de prueba. Y corrobora igualmente que no debe confundirse ese mínimo estándar probatorio con las facultades estimativas del tribunal, que deben partir de una aproximación razonable a la cuantificación de los daños, aunque dicha aproximación presente deficiencias que deban ser corregidas o completadas.

Finalmente, el artículo 17.1 de la Directiva de daños reserva las facultades estimativas del órgano jurisdiccional para determinar el importe de los daños a los supuestos en los que al demandante le resulta 'prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'. El fundamento de las facultades estimativas se explica en el cdo. 46. Dada la asimetría de información entre las partes y el hecho de que cuantificar el perjuicio requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado en cuestión de no haber sido por la infracción - que supone una comparación con una situación por sí hipotética, por lo que nunca puede hacerse con precisión - se garantiza que los órganos jurisdiccionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción. Se evita así que la desestimación de la demanda se justifique en que la cuantificación no es lo suficientemente precisa.

Y el artículo 12, apartado 5, de la Directiva de daños y perjuicios exige específicamente a los Estados miembros que velen por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para calcular, con arreglo a los procedimientos nacionales, qué cuota del sobrecoste se repercutió. Dicha facultad abarca todos los efectos de la repercusión, es decir, el efecto precio y el efecto volumen. Todo ello emana de lo dispuesto en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva de daños y perjuicios, que se aplica en términos más generales a la cuantificación del perjuicio (apartado 30 de las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto).

Como destaca el apartado 35 de las Directrices, esto implica que, en la práctica, los órganos jurisdiccionales nacionales a menudo tendrán que basarse en 'supuestos', es decir, en precios, volúmenes de ventas o beneficios hipotéticos. Pueden tener amplias facultades discrecionales, tanto en cuanto a las cifras como a los datos estadísticos que elijan y, sobre todo, al modo en que los utilicen para el cálculo y la evaluación de los daños.

Asimismo, cabe señalar que, contrariamente al artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104, el artículo 17, apartado 1, de esta no retira la carga de la prueba ni la obligación principal que incumbe a la parte demandante de cuantificar y probar el importe del perjuicio sufrido. La mencionada disposición se limita a proporcionar únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales un método de cuantificación del importe del perjuicio, ofreciéndoles un margen de apreciación que les permita ajustar los estándares de prueba necesarios a efectos de la determinación del importe del perjuicio y aceptar, por tanto, un nivel de prueba inferior respecto del que normalmente se exige, cuando los demandantes tienen dificultades para cuantificar con precisión el perjuicio causado.

Y la Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, en el asunto C-267/20 (75) siguen la misma línea de interpretación expuesta: 'que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.'

En conclusión, sigue diciendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 2021, estas facultades de estimación del tribunal no exoneran al demandante de un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido - por imprecisa que resulte la cuantificación -, lo que excluye que dicha cuantificación se sustente sin más en un porcentaje medio de sobrecoste obtenido de estudios referidos a una muestra de cárteles. Desde otra perspectiva, la facultad para calcular significa que los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden desestimar alegaciones de repercusión simplemente porque una parte no esté en condiciones de cuantificar con precisión los efectos de la repercusión (apartado 33 de las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto). Lo mismo cabe señalar de la cuantificación del sobrecoste.

La falta de precisión no es motivo para rechazar la pretensión indemnizatoria.

Pero las facultades de estimación - bien se acuda a la Directiva de Daños o al Derecho nacional, de acuerdo con el principio de efectividad - no suponen eludir el estándar mínimo de prueba exigible al demandante de manera que el tribunal acabe por aplicar directamente tal o cual porcentaje según estudios genéricos o acuda al arbitrio judicial.

Por último, no son aplicables en este ámbito valoraciones meramente basadas en la equidad - artículo 3.2 CC-. Como señala la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ( 2013/ C 167/07) (8) 'El Derecho nacional determina además en qué medida y de qué manera están habilitados los órganos jurisdiccionales para cuantificar el perjuicio sufrido sobre la base de las estimaciones más aproximadas o recurrir a consideraciones de equidad.'

En todo caso, el artículo 78.2 del RDL 9/2017 establece que los tribunales estarán facultados para calcular 'con arreglo a derecho' la parte del sobrecoste repercutido.

La 'pericial' de la parte actora se inicia con un análisis de los cárteles y sus sobrecostes en Europa, para a continuación analizar los costes relacionados con la implantación de las tecnologías para el control de las emisiones. Para el cálculo del sobrecoste por la creación del cártel parte de un trabajo del profesor Florian Smuda 'Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competition Law' del 2012. Este trabajo se basa en datos estadísticos sobre el impacto de los sobrecostes que los diferentes cárteles han tenido en el mercado Europeo, con una muestra de estimaciones de sobrecostes de 129 casos distintos de cárteles de toda Europa, a lo largo de 191 episodios, y usando 2 análisis paramétricos y 2 semiparamétricos, analiza el impacto de las diferentes características del cártel y el entorno de mercado en la magnitud de estos sobrecostes, llegando a unas tasas medias de sobrecoste de un 20,70% y un 18,37% del precio de venta y una duración media del cárteles de 8,35 años. Aplicando en este caso un sobrecoste de un 20,70% del precio de venta. Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales, sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto - idéntico para todo el periodo de los 14 años del cártel, sin tomar en cuenta la lógica incidencia progresiva acumulada de la infracción en el sobreprecio-. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE, como se dice en la sentencia recurrida. Por su parte, la prueba pericial aportada por la demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.

Dado que no se ha acreditado una cuantificación del daño que resulte al menos una aproximación aceptable para estimar su importe, resulta la improcedencia a nuestro juicio de una estimación judicial del daño; por lo que procede la desestimación de la demanda y, con ello, la estimación del recurso.

SEXTO.-Pese a que por lo razonado debemos desestimar la demanda, dadas las serias dudas jurídicas concurrentes, con soluciones distintas en los Tribunales provinciales ante hechos similares en lo relativo a la cuantificación del daño, no procede imponer las costas devengadas en la instancia.

Al estimar el recurso de apelación de la demandada, no procede imponer las costas derivadas de su interposición ( artículo 398. 2 de la LEC), sin que tampoco proceda imponerlas al actor, dadas las serias dudas concurrentes en cuanto a la estimación judicial del daño y su determinación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por AB VOLVO, contra la Sentencia de 1 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Granada en los autos de juicio ordinario nº 252/2018, debemos revocar dicha resolución, desestimar la demanda interpuesta por Pedro Enrique absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella formulados.

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'