Sentencia Civil Nº 564/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 362/2005 de 27 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 564/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 27 de diciembre de 2005.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal número 348/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Raquel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr. Penalva Llopis, y como apelada la demandada Dª Marí Jose representada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez y defendida por el Letrado Sr. Abril Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 348/04, se dictó Sentencia con fecha 12 de julio de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Esquer Montoya en nombre y representación de Dª Raquel, contra Dª Marí Jose representada por el Procurador Sr. Martínez Rico, debo declarar y declaro no haber lugar a la tutela sumaria de la posesión, con expresa imposición de las costas a la parte demandante. Esta Sentencia no produce efectos de cosa juzgada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 362/05, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de diciembre de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago .

Fundamentos

PRIMERO.- La entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, ha supuesto con respecto al interdicto de recobrar la posesión, únicamente un cambio en el "nomen iuris", pues suprime la denominación de interdicto para referirse a este procedimiento posesorio, alejándose así de la tradición de nuestro Derecho histórico procedente del Derecho Romano, manteniendo en lo demás su misma configuración y naturaleza de procedimiento sumario, regulado ahora en el artículo 250.1 4º como un juicio verbal especial por razón de la materia, en el que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Por consiguiente , siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta necesario recordar siguiendo la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2.001, los requisitos y naturaleza del procedimiento posesorio del artículo 250.1 4º, coincidentes con los presupuestos del antiguo Interdicto de recobrar la posesión que se encuentran manifEstados en reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Códoba de 2 de marzo de 2000, como dimanantes de los artículos 1651 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 446 del Código Civil. Son los siguientes: 1.- Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento del del despojo, lo que determina su legitimación activa; 2.- Que al demandado le sean imputables los actos de despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva; y 3.- Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo el despojo. Con ello, según se indica en las Sentencias de 2 y 30 de marzo de 1995 de la misma Audiencia , se configura el interdicto de recobrar como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del Derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o Derecho como suyos (artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (artículo 441 del mismo Código ) , sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 ), habiendo de añadirse a lo anterior que el despojo debe ir precedido y acompañado de un "animus spoliandi", entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice, teniendo en cuenta que la posesión por mera tolerancia no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción interdictal, pues se trata de actos concedidos por aquél sin propósito de constituir Derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad.

SEGUNDO.- La acción que nos ocupa, anteriormente denominada interdictal , como ha declarado de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, ostenta un destacado carácter provisional que venía ya apuntado por la misma significación etimológica del término interdicto, cuya regulación fue asumida por nuestro Derecho procesal dando lugar a un procedimiento declarativo , especial y sumario con el que se ampara y protege no sólo la posesión acreditada como legítima sino todo género de posesión, hasta comprender la simple tenencia, en aplicación del artículo 446 del Código Civil y del artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los Tribunales. Con todo ello, el Legislador ha pretendido evitar el desorden social que generaría el que los ciudadanos restaurasen por sí mismos la posesión de la que se consideran despojados sin acudir a los Tribunales, en cuya jurisdicción reside la única y exclusiva competencia para amparar y restablecer los Derechos conculcados, de modo que este procedimiento se constituye así en un puro juicio "de facto" cuya inmediata meta no es otra que la de proteger y amparar transitoria, y momentáneamente la posesión concebida como hecho, reparando y reponiendo aquellas situaciones , igualmente de hecho, que son arbitraria y unilateralmente alteradas por los particulares sin contar con el auxilio de la autoridad; con la ineludible consecuencia de que quedan fuera de su limitado ámbito todos aquellos aspectos extraños al hecho posesorio, como las cuestiones sobre la propiedad y cualquier otro Derecho personal o real, incluso las controversias sobre el mejor Derecho a la posesión cuya discusión y resolución queda relegada para un ulterior procedimiento ordinario para el cual y con la fórmula de "sin perjuicio de tercero", quedaba reservado a las partes el Derecho que puedan tener sobre la propiedad o la posesión definitiva, tal y como resultaba del artículo 1658 de la anterior Ley de Procedimiento Civil, y hoy del artículo 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al no producir efecto de cosa juzgada las Sentencias que ponen fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

TERCERO.- La parte demandada en las alegaciones vertidas en su recurso de apelación , cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia. Sin embargo , planteada así la cuestión en esta alzada, es palmaria la improcedencia del recurso, toda vez que mediante sus argumentos no se pretende más que la sustitución del objetivo e imparcial criterio del Juzgador por el obviamente lícito pero subjetivo, parcial y, ciertamente infundado propio, toda vez que únicamente se ha basado en la subjetiva valoración de la pericial y de las declaraciones testificales, con olvido de la reiterada doctrina en cuya virtud la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas , siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio merezcan a las parte del proceso (ST.S. de 1-3-1994 ). Además, ha de tomarse en consideración que el órgano judicial no tiene por qué sujetarse a ninguna prueba concreta ya que todas las practicadas están inmersas en un conjunto que, conforme a su leal saber y entender, evalúa el Juzgador , teniendo en cuenta el principio de carga de la prueba. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la Resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas , incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En nuestro caso, respecto a la prueba testifical que al Juzgador no le parece determinante para acreditar el despojo, esta Sala no puede revisar la credibilidad de dichos testimonios dado que carece de la inmediación necesaria para ello al no haberse practicado en su presencia, pues siendo de libre valoración por el juez apreciándola según las reglas de la sana crítica (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1.993 ), recordar que el alcance sobre el control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas , a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de los testigos porque eso es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia (Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante Sec. 4ª de 21-12-1993 y 9-2-1994 y de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 5ª de 4-3-1993 ). El examen de la grabación del juicio confirma las contradicciones en que incurren los testigos sobre el tema objeto de litigio, es decir, si la demandada ha ampliado su camino a costa de suprimir parte de la mota contigua de la actora. Por el contrario, la prueba pericial deja bien claro que no ha existido dicha ampliación , pues la finca de la actora presenta mayor superficie que la recogida en la demanda, y que la mota existe en la actualidad si bien tiene un desgaste por erosión en la parte superior debida al agua proveniente del riego a manta que utiliza la finca de la demandante. Por consiguiente, la conclusión probatoria del Juzgador de instancia es correcta y ajustada a su resultado, siendo razonables los criterios utilizados para desestimar la demanda. El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela de fecha 12 de julio de 2004, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.