Sentencia Civil Nº 564/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 7/2009 de 07 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00564/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 7/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Luis Durán Berrocal

D. Juan Luis Gordillo Álvarez Valdés

D. Juan Ángel Moreno García

En Madrid, a siete de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 290/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valdemoro, a los que ha correspondido el Rollo 7 /2009 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada Doña Ángela , representada por el Procurador Sr. Don Eulogio Paniagua García; y de otra, como demandado y hoy apelante Don Anton y como demandado y hoy apelado Don Jose Enrique en situación procesal de rebeldía; sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad,

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. Juan Ángel Moreno García.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2de Valdemoro fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Belén Sierra Recas en nombre y representación de Doña Ángela , contra Don Anton con los siguientes pronunciamientos:1.- Declarar la resolución del contrato existente entre la actora y Don Anton .- 2.- Condenar a Don Anton a abonar a la actora en la cantidad de 6.275 euros.- 3.- Don Anton deberá satisfacer las costas causadas por la actora en el presente procedimiento.- Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Belén Sierra Recas en nombre y representación de Doña Ángela frente a Don Jose Enrique y absolver a este demandado de los pedimentos formulados en su contra.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Don Anton , del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dos de diciembre de dos mil nueve.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados con los de esta resolución.

Segundo.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se impugna la sentencia dictada en primera instancia por entender que existe un error en la valoración de la prueba, al entender la parte apelante que de la prueba practicada en el acto del juicio, y de forma especial de la declaración en el acto del juicio de D. Jose Enrique , que la razón de no llegar en la excavación en las cotas previstas en el proyecto se debió a la existencia del muro medianero, lo que impedía que se pudiera llegar a dicho nivel, sin adoptar medidas especiales a fin de impedir que se pudiera caer dicho muro.

Tercero.- Partiendo de los hechos admitidos por ambas partes y que no son discutidas en este litigio, como es la existencia de un contrato de arrendamiento de obra entre las partes para la construcción de una piscina en la finca de la actora, y que cuando el demandado D. Anton realizó la excavación correspondiente no se llegó a la cota fijada en el proyecto de ejecución, y que como consecuencia de esa deficiencia la actora exigió que la obra se llevará a cabo en la forma pactada y fijada en el proyecto técnico, y que el demandado, como consecuencia de tales hechos dejó la obra, la cuestión que se reproduce en esta alzada, es si existió o no el incumplimiento que tanto la parte actora, como la sentencia apelada atribuye al demandado y ahora apelante .

El contrato de arrendamiento de obra regulado en los artículos 1542 y siguientes del Código Civil , es aquel contrato por el que el dueño de la obra se obliga al pago del precio, y el contratista a su ejecución con arreglo al contrato suscrito entre las partes, y en especial, si existe el proyecto técnico al que debe ejecutarse la obra.

Es un hecho no discutido que los problemas surgieron entre las partes, que ante la necesidad de hacer un boquete en el garaje de la finca para poder llevar a cabo la excavación de la piscina, y una vez hecho este y tapado el hueco, la excavación no se realizó hasta las cotas previstas en el proyecto técnico, y no aceptar el dueño de la obra entre otras soluciones que se volviera abrir el hueco para que volviera a entrar la máquina.

Del conjunto de las pruebas practicadas ha quedado acreditado, tal como se recoge en la sentencia apelada un incumplimiento por parte del contratista, sin que se haya acreditado que la existencia del muro medianero, hecho que se alegó no en la contestación a la demanda sino en el acto del juicio, fuera obstáculo alguno para que la excavación necesaria donde iba el vaso de la piscina se ejecutara hasta las cotas previstas en el proyecto técnico, de lo que se deduce que existió un incumplimiento por parte del contratista del contrato de obra, por lo que el hecho de que la actora no aceptará el que la obra se ejecutara de forma distinta a la prevista en el proyecto, pueda exonerar o excluir el incumplimiento contractual del ahora apelante, incumplimiento que como se recoge en la sentencia apelada ha de ser calificado de esencial a los efectos de la resolución del contrato, puesto que si en virtud del contrato de obra, el contratista se obliga a un resultado, como es la ejecución de la obra, la no ejecución de la misma al ser imputable al constructor, supone un incumplimiento esencial del contrato, con la consecuencia correspondiente de la resolución del contrato y el abono de las cantidades que se recogen en la sentencia ahora apelada.

En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación se alega que existe una incongruencia en la medida que se absuelve al arquitecto técnico que realizó el proyecto de la obra, y que asumió la dirección facultativa de la misma, cuando una función básica de dicho profesional es examinar que la obra se ejecute con arreglo al proyecto y se condene al contratista.

Con relación a estas alegaciones debe partirse de que carece de legitimación un codemandado para pedir la condena de otro codemandado, por lo que al haber sido absuelto en primera instancia el codemandado D. Jose Enrique , y no haberse apelado la sentencia por la parte actora en este extremo, no puede en esta alzada volver a examinar esa cuestión. Pero con independencia de que pudiera existir o no responsabilidad del arquitecto, cuando no consta y el manifestó en el acto del juicio, que no se enteró de que se habían iniciado las obras hasta que surgieron los problemas, es indudable que el constructor tiene la obligación de ejecutar la obra con arreglo al proyecto, y en el caso de que exista algún defecto en la ejecución proceder a su reparación y no proceder al abandono de la obra.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anton contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valdemoro en fecha 31 de julio de 2008 . Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.