Sentencia Civil Nº 564/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 427/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00564/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 427 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veinte de octubre de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 757/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 427/2010, en los que aparece como partes apelantes-apeladas MARGUS COMUNICACIÓN, S.L., representada por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ, y asistida por el Letrado D. RAMÓN PLATERO PARADA, y UNIPREX, S.A.U, representada por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, y asistido por el Letrado D. J.M. BÁSCONES HUERTAS, sobre reclamación de cantidad por diversos conceptos, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 12 de marzo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ en nombre y representación de "MARGUS COMUNICACIÓN, SL" contra la mercantil UNIPREX, SA, condeno a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de trescientos catorce mil ochocientos cincuenta y nueve ( 314.859 euros ), más los intereses legales de la citada cantidad.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante MARGUS COMUNICACIÓN S.L y demandada UNIPREX, S.A.U, formulando oposición ambos al recurso del contrario y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La demandante, Margus Comunicación S.L., reclama a la demandada, Uniprex S.A., como liquidación de las cantidades a cuyo pago fue condenada la última (en los términos del artículo 219.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil) en la sentencia firme dictada el 7 de noviembre de 2003 , en el juicio ordinario 1.060/02, por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Madrid, confirmada por otra de la sección 19 ª de esta Audiencia Provincial (recurso de apelación 371/04), las sumas siguientes: a) 2.028.548 euros, en concepto de retribución por prestación de servicios, fijada en el apartado 1) del fallo de aquella sentencia (desde el 8 de abril de 2002 hasta el 29 de agosto del mismo año); b) 378.683 euros, en concepto de intereses legales devengados por la cantidad reclamada como retribución por prestación de servicios (desde la notificación de la sentencia -27 de noviembre de 2003 - hasta la fecha de presentación de la presente demanda -31 de diciembre de 2008-); c) 23.479 euros, en concepto de intereses de demora devengados por la cantidad señalada en el apartado 2) del fallo de dicha sentencia, en concepto de indemnización por resolución unilateral contractual (sobre 90.632 euros, ya abonados por Uniprex S.A., mediante consignación judicial, en fecha 29 de enero de 2008, en el juicio ordinario 1.060/02 -período de devengo desde la notificación de la sentencia, 27 de noviembre de 2003 , hasta la consignación para pago, 29 de enero de 2008, y tipos, los resultantes de aplicar el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al ser la cuantía fijada en la sentencia líquida y determinada), en caso de que los mismos no fueran estimados y abonados en el seno del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Madrid; más los intereses legales que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento y los de demora que, con posterioridad a la misma y hasta su completo pago, se devenguen en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

La cantidad de 2.028.548 euros, reclamada en concepto de retribución por prestación de servicios, fijada en el apartado 1) del fallo de la sentencia de 7 de noviembre de 2003 , se había calculado por la demandante hallando la media de los precios que, según las cartas extrajudiciales remitidas por Cadena SER y Cadena COPE en fechas 22 de marzo de 2006 y 28 de junio de 2006 (documentos 7 y 8 de la demanda), tales cadenas decían abonar por el desempeño de las funciones a que se referían las cartas remitidas por la actora (800.000 euros Cadena SER y 3.257.097 euros Cadena COPE durante el período comprendido entre el 8 de abril y el 29 de agosto de 2002).

La demandada Uniprex S.A.U., se opone a la demanda alegando: 1.- La estimación de la demanda en la sentencia firme fue parcial al rechazarse la pretensión del Sr. Luis Enrique de percibir los millonarios ingresos que percibía el famoso comunicador don Basilio , como resulta del fundamento jurídico tercero de dicha sentencia, y pese a tener la cobertura de la cosa juzgada, la demandante acude nuevamente a los parámetros de los ingresos que percibía don Basilio , pese a no ser la situación asimilable. 2.- Las respuestas de la Cadena SER y la Cadena COPE a las cartas enviadas por la demandante, antes de la firmeza de la anterior sentencia, lo fueron sin intervención de la demandada y dando la actora en sus cartas datos y valoraciones inexactas, por lo que las respuestas son inválidas, aparte de ignorarse las funciones y facultades de las personas que las firmaron. 3.- Se impugnan los documentos 7 y 8 de la demanda (las cartas de la Cadena SER y de la Cadena COPE). 4.- La reclamación principal no se ajusta a las bases de la sentencia firme: El precio medio anual debe ser calculado en el año 2002, lo que excluye el cómputo de datos del 2000 en la COPE de don Basilio y no se pueden sumar funciones de muchas personas; cadenas de similares características eran, en aquellas fechas, Cadena SER, Cadena COPE y Radio Nacional de España. 5.- La información que debe recabarse a las cadenas, para determinar y aplicar las bases de determinación de la deuda, debe serlo en fase probatoria, garantizando el derecho de defensa de la demandada, con garantías y sin indefensión, y con el siguiente contenido: "retribución que en esa cadena radiofónica se percibía, calculada en su precio medio anual, de la persona que ejerciera las funciones de director de deportes de dicha emisora radiofónica. En caso de no poder facilitar la cifra anterior, se facilite la estimación aproximada del coste que se atribuiría por el desempeño de esas funciones de director de deportes"; sin sumar los sueldos de lo que hacen personas diferentes, en su caso, por todas esas funciones, porque Don. Luis Enrique no hacía acumuladamente lo que cuatro personas hacen para la SER, porque ni él, ni nadie puede trabajar 96 horas diarias; y en caso de no ser posible, sin poder acudir a los ingresos en la COPE en fechas anteriores por la estrella de la radio don Basilio , pretensión ya rechazada en el anterior pleito. 6.- No procede el devengo de intereses de una cantidad no líquida, ni exigible, que se conoce por la presente demanda, aún no está cuantificada y no se hizo requerimiento extrajudicial. 7.- No procede el devengo de intereses por la condena indemnizatoria por terminación anticipada de contrato, al haberse pagado el 29 de enero de 2008 cuando la sentencia fue firme por inadmisión del recurso de casación y, menos aún, al tipo legal más dos puntos, como si se tratara de una deuda líquida contenida en la resolución judicial cuando no lo era, aparte de haber intentado Uniprex S.A.U., la consignación, judicial y extrajudicialmente, no aceptando la actora.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que la documental aportada y la testifical practicada pusieron de manifiesto que eran cadenas equivalentes, al efecto de determinar proporcionalmente la remuneración Don. Luis Enrique como Director de Deportes, las cadenas SER y COPE, con proximidad mayor a esta última RNE, teniendo en cuenta sus audiencias radiofónicas, por lo que resultan esenciales las contestaciones efectuadas por las mencionadas cadenas para determinar la cuantía que debía percibir la demandante por la remuneración Don. Luis Enrique como director de deportes de Onda Cero en el período 8 de abril-29 de agosto de 2002, así, la cadena COPE facilitó la cifra de 66.506,79 euros al mes, la cadena SER no respondió, afirmando que no "había director de deportes, existiendo diversos profesionales que realizan distintas funciones y que no era homologable con la cadena en la que su cliente desempeña sus funciones de dirección y locución", por lo que no puede tenerse en cuenta el documento 7 de la demanda, pues la contestación a los oficios es contradictoria con la que resulta de dicho documento al no poder hacer una estimación aproximada, y RNE respondió que por esas funciones la retribución era de 61.048,56 euros al año, de modo que debe estarse a la cantidad correspondiente a la cadena COPE (798.081,48 euros/año), al ser la cadena más similar puesto que la cadena SER es líder en audiencia y está muy alejada del resto de las demás cadenas comerciales y tampoco es asimilable RNE, que tiene una ley específica que la regula y no es aplicable a las restantes emisoras comerciales; debe rechazarse la alegación de la demandante sobre la insuficiencia de la pregunta formulada al omitir las retribuciones de la realización de los programas deportivos de fin de semana, los nocturnos diarios, las cuñas y menciones publicitarias y las retransmisiones deportivas específicas tales como el mundial de fútbol de Corea en 2002, liga de fútbol o baloncesto, ciclismo, ya que pudo proponer como prueba la ampliación de esos oficios al tener que acreditar ella la cuantía a percibir; la cuantificación de la retribución, como tiene declarado nuestra doctrina y jurisprudencia, ha de guardar objetiva concordancia con los servicios realmente prestados, con adaptación a su naturaleza, teniendo en cuenta para su reconocimiento no un módulo cuantitativo fijo, sino una serie de circunstancias tales como el trabajo profesional realizado, su mayor o menor complejidad, tiempo que requirió normalmente emplear, resultados obtenidos, alcance y efectos posteriores, así como las consecuencias que con posterioridad puedan producirse; partiendo de lo expuesto, debe determinarse la cantidad que corresponde a los 144 días trabajados (desde el 8 de abril hasta el 29 de agosto de 2002), fijada con criterios de proporcionalidad y no reglados en 314.859 euros, partiendo de forma orientadora de la suma facilitada por la cadena COPE, al amparo de los artículos 1.089 y 1.254 , en relación con el artículo 1.544 del Código civil , del contrato de arrendamiento de servicios, cuya carga de la prueba, en cuanto a requisitos tan esenciales como el precio, corresponde a quien lo invoca, en este caso la demandante, en virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil; en cuanto a los intereses, únicamente procede el interés legal desde la reclamación judicial, al no ser una cantidad líquida y ser necesario el pleito para su determinación; tampoco procede el devengo de intereses por mora procesal, puesto que el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil resulta aplicable sólo para cantidades líquidas y la cantidad de 90.632,63 euros no estuvo determinada hasta la sentencia de 7 de noviembre de 2003 , debiendo haberse instado la ejecución para la liquidación de intereses en el Juzgado de Primera Instancia número 43 (juicio ordinario 1.060/02 ) y, caso de discrepancia, acudir a los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, aparte de resultar acreditada la consignación, en fecha 29 de enero de 2008, y el ofrecimiento de pago por la demandada, que no fue aceptado por la actora y desprenderse de la demanda que la actora renunciaría a los mismos si le fueran abonados en aquel procedimiento, lo que indica que también los ha reclamado allí; y, en consecuencia, estima en parte la demanda y condena a la demandada a que abone a la demandante la suma de 314.859 euros, más los intereses legales de la citada cantidad, sin expresa imposición de costas.

La demandante interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Vulneración de los artículos 222, 414 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil porque la sentencia entra a analizar a resolver sobre cuáles son las cadenas de similares características, cuál es el concepto a retribuir, ciñéndose al cargo de director de deportes y omitiendo la retribución de funciones análogas, como la realización de programas de radio, entre otras, y aplica el criterio de proporcionalidad a la carga de trabajo y la responsabilidad asumida que no ha sido aquí discutida; las "cadenas similares" son las recogidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 7 de noviembre de 2003 , Cadena SER y Cadena COPE, excluyendo la posibilidad de que se compute el sueldo que cobraba don Basilio de Telefónica Media S.A., como Presidente de Admira Sport; las funciones análogas a considerar son las determinadas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia firme: "atribuciones del anterior director de deportes, realizando el programa diario nocturno de 12 de la noche a 1,30 de la madrugada, los programas "Radio-Estadio" de los fines de semana y las retransmisiones deportivas, las cuñas y menciones publicitarias durante los mismos, insertándose su imagen en publicidad y asumiendo, en suma, la dirección de la programación deportiva de la cadena", sin limitación a que sean funciones desarrolladas por varias personas, ni a que las mismas detenten el cargo de director de deportes; también se delimitan en la sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de julio de 2004 ; la sentencia se centra en la retribución de lo que cobraría un director de deportes y deja sin remunerar buena parte de los conceptos contenidos en la sentencia firme y a negar a la cadena SER porque no tiene la misma organización; la única prueba tenida en cuenta en la sentencia para cuantificar la condena es el oficio librado a instancia de la demandada, cuando la respuesta es ineficaz porque la pregunta es incompleta y modifica sustancialmente el fallo de la sentencia firme, como resulta del interrogatorio del representante legal de la demandada, estando reconocido por éste que el sueldo del director de deportes no remunera la totalidad de las funciones recogidas en la sentencia firme; los documentos 7 y 8 de la demanda dan respuesta a todas las funciones análogas desempeñadas que han de ser retribuidas, siendo los terceros preguntados auténticos expertos en la materia o testigos-peritos según el artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y habiendo sido impugnados por la demandada, fueron reconocidos como documentos auténticos por la misma en el interrogatorio de parte. 2.- Vulneración de los artículos 217, 316 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil: la única prueba practicada es la de la demandante y la practicada como diligencias finales; están reconocidos hechos por la demandada en el interrogatorio de parte y han de ser considerados ciertos, si no los contradicen los restantes medios de prueba; la prueba practicada acredita que dentro de las funciones de director de deportes no están las de dirección y realización de los programas de deportes de la emisora y los documentos 7 y 8 de la demanda permiten la cuantificación al haber adjuntado la ahora demandante las sentencias anteriores y la prueba practicada como diligencia final no lo permite al haber omitido la mención sobre las funciones a cuantificar. 3.- Vulneración de los artículos 326, 319 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil: en el acto de la audiencia previa, la demandada no impugnó la autenticidad de los documentos 7 y 8 de la demanda sino su contenido porque desconocen "las funciones y facultades de las personas que firman dichos documentos" y "no responden en realidad a los términos del fallo judicial", resultando que aquellos dos documentos son firmados por las mismas personas que firman las respuestas dadas a los exhortos librados por el Juzgado y, respecto del segundo motivo de impugnación de los documentos, nada se dice en la sentencia, cuando es una cuestión de interpretación que no está sujeta a prueba, sino a la sana crítica del juzgador y a la aplicación e interpretación del derecho; la demandada no ha practicado prueba para desvirtuar la prueba documental de la demandante y la prueba practicada de oficio como diligencia final acredita la autenticidad y eficacia de la prueba documental de la demandante, por lo que hace prueba plena al no haber prueba contradictoria. 4.- Vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil al determinar la cuantía de la condena aplicando la moderación según criterios de proporcionalidad y dejar sin remunerar la labor desplegada por el actor, al no cuantificar íntegramente las funciones desarrolladas por la demandante. 5.- Al desestimarse la pretensión de intereses legales de la cantidad indeterminada, se enriquece la parte reticente al pago, causante del daño, enriquecimiento aún más injusto en este caso porque, ante una condena judicial firme al pago de unos conceptos determinados, la condenada no realiza el menor esfuerzo para cumplir voluntariamente la sentencia firme, no practica prueba alguna o acercamiento a las otras cadenas para conocer el importe de su condena, lo que se agrava por su cercanía a las fuentes de la prueba; la desestimación de la pretensión porque la deuda no es líquida, es un principio atrasado e injusto, máxime cuando la iliquidez deriva de una insuficiencia de datos que la actora (debe decir la demandada), como acreedora (debe decir como deudora), bien pudo haber aportado determinando las cantidades a retribuir, en vez de obligar a la actora a reclamarlas judicialmente; e invoca el acuerdo adoptado por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 y la sentencia de 15 de abril de 2005 y 6 de abril de 2009 y las que esta última cita. 6.- Vulneración del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil porque la demandada se opuso temerariamente pidiendo la absolución y se han rechazado todas sus pretensiones, de modo que debe ser condenada al pago de las costas causadas. 7.- Irregularidades procesales: a) conminación a la actora a la renuncia de sus testigos, al no asistir éstos al juicio a pesar de haber sido citados por medio del Juzgado; b) irregularidades para eludir el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia impugnando la cuantificación del pronunciamiento indemnizatorio porque no toma en consideración la respuesta al oficio librado a Radio Nacional de España (alegando error en la valoración de la prueba), que conduciría a determinar la cuantía litigiosa en 169.472,22 euros, así como la fecha inicial del cómputo de los intereses legales fijada en la sentencia en el día de la reclamación judicial (alegando que la determinación de la cifra líquida correspondiente al pleito anterior se ha realizado en la sentencia apelada, necesariamente, por la desorbitada reclamación de la demandante, y, por ello, no era líquida desde la reclamación judicial, invocando las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 , 7 de noviembre de 2001 y 14 de junio de 2007 ).

SEGUNDO.- Para resolver los diferentes motivos de apelación de ambas partes conviene relacionar los antecedentes siguientes:

El fallo de la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de los de Madrid (juicio ordinario 1.060/02 ), hoy firme tras la inadmisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación por auto del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 , es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Margus Comunicación S.L., debo declarar y declaro que la actora tiene derecho a que Uniprex S.A.: 1º) le retribuya por los servicios prestados por Don. Luis Enrique en Onda Cero Radio desde el 8 de abril de 2002 hasta el 29 de agosto del mismo año para cubrir el puesto de director de deportes de dicha emisora radiofónica, lo que deberá hacer en proporción al precio medio anual que pagaban entonces otras cadenas de similares características por el desempeño de funciones análogas; y 2º) le indemnice por el importe de las seis últimas mensualidades facturadas por la actora según las condiciones del contrato de fecha 1 de septiembre de 2000. No es procedente efectuar expresa imposición de las costas derivadas de este juicio".

En el fundamento jurídico segundo se argumenta: "(...) Sin embargo, a partir de primeros de abril de 2002, la prestación de servicios por parte Don. Luis Enrique ya no fue la misma que había sido hasta entonces pues pasó a desempeñar, de hecho, lo que eran las atribuciones del anterior director de deportes (don Basilio ), realizando el programa diario nocturno de 12 de la noche a 1,30 de la madrugada, los programas "Radio-Estadio" de los fines de semana y las retransmisiones deportivas, las cuñas y menciones publicitarias durante los mismos, insertándose su imagen en publicidad y asumiendo, en suma, la dirección de la programación deportiva de la cadena. (...). Uniprex había solucionado el problema que se le había planteado durante un período de acontecimientos deportivos importantes (finales de liga de fútbol y baloncesto, de las competiciones europeas y campeonato mundial de fútbol de Corea) y con compromisos publicitarios ya adquiridos, y ello a costa del mayor esfuerzo y asunción de responsabilidades por parte Don. Luis Enrique , que durante ese tiempo pasó de ser uno más del equipo del Sr. Basilio a llevar el protagonismo deportivo de la emisora (lo que excedía de sus atribuciones originales, pues D Basilio confirmó en el acto del juicio que no se contrató en su momento a A. Luis Enrique para que actuara como su sustituto". Y, en el fundamento jurídico tercero: "Justo es, a tenor de los hechos descritos, admitir que los servicios complementarios prestados por Don. Luis Enrique en Onda Cero Radio desde el 8 de abril de 2002 hasta el 29 de agosto del mismo año para suplir la marcha de D. Basilio de dicha emisora radiofónica desbordaron el ámbito del contrato de 1 de septiembre de 2002 (...). Por lo que debe reconocerse a la actora el derecho a que le sean retribuidos (artículo 1.544 del C Civil ) de modo complementario. A falta de pacto escrito al respecto deberá satisfacérsele el precio medio anual que pagaban entonces otras cadenas de similares características (como la Cadena SER o la COPE) por el desempeño de tal función. Lo que no tendría sentido sería equiparar su cuantía con la que percibía el Sr. Basilio , que ni siquiera cobraba de la demandada sino de Telefónica Media S.A., y que además no lo percibía sólo por este motivo sino como Presidente de Admira Sport (según se desprende de su declaración testifical)".

El razonamiento jurídico cuarto de la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 19ª de esta Audiencia Provincial el 5 de julio de 2004 , señala: "No se vulneran por el Juzgador de Instancia el art. 1544 y ss del Código Civil , que desarrolla el contrato de arrendamiento de servicios, pues el precio de los que se presten puede determinarse teniendo en cuenta cometidos específicos de las mismas características técnicas desempeñados por profesionales como el demandante, en otras cadenas de radio, no siendo posible, desde el argumento de que el precio para el contrato modificado no lo pactaron los litigantes, dejar sin remuneración la labor desplegada por el actor".

La demandante Margus Comunicación S.L., solicita aclaración del fallo en el sentido de que el desempeño de las funciones análogas que han de ser retribuidas son: la realización del programa diario nocturno de 12 de la noche a 1,30 de la madrugada, los programas "Radio-Estadio" de los fines de semana y las retransmisiones deportivas, las cuñas y menciones publicitarias durante los mismos, insertándose su imagen en publicidad y asumiendo, en suma, la dirección de la programación deportiva de la cadena, tal como se indica en el fundamento jurídico de la sentencia; y el Juzgado dicta auto denegando la aclaración razonando que "la sentencia es absolutamente clara, pues la propia parte actora reproduce en su escrito el tenor literal del fundamento de derecho segundo de la misma. Obviamente el fallo, aunque también es concreto y claro, tiene su causa en dicho fundamento de derecho segundo y parece innecesario tener que aclarar que no puede ser de otro modo".

Antes de adquirir firmeza la sentencia, la demandante, acompañando las sentencias referidas, solicita por carta información a la Cadena SER sobre "el precio que la "Cadena SER", o empresas del grupo, pagaban por el desempeño de funciones análogas a las desempeñadas en su día por D. Basilio y que posteriormente desempeñó D. Luis Enrique a "ONDA CERO" desde el 8 de abril al 29 de agosto de 2002, ambos inclusive y que podría concretarse en la siguiente: 1º Coste por la Dirección y/o coordinación de Deportes de la Cadena. 2º Coste por la dirección y presentación del programa deportivo diario nocturno retransmitido de 12 de la noche a la 1:30 de la madrugada, incluidos sábados y domingos. 3º Coste por la dirección y presentación de la programación deportiva del sábado y domingo. 4º Coste por la dirección y presentación de los programas especiales y retransmisiones deportivas (incluido Mundial de Fútbol 2002, ciclismo, tenis, baloncesto, motociclismo, etc.). 5º Coste por las cuñas y menciones de publicidad durante los programas anteriormente mencionados (incluido los eventos deportivos especiales: Mundial de Fútbol 2002, ciclismo, tenis, baloncesto, motociclismo, etc.). 6º Coste por los derechos de imagen en la inserción de la imagen de los directores de los programas antes mencionados en la publicidad de la cadena y/o en prensa".

La referida cadena contesta el 22 de marzo de 2006, en el sentido siguiente: "(...) la estructura organizativa y profesional de nuestra cadena de radio, en materia deportiva, no es en absoluto homologable con la de la cadena en la que su cliente desempeñaba sus funciones de dirección y locución. Según se desprende de su carta, las funciones que su cliente, Margus Comunicación S.L., desempeñó para Uniprex S.A., en el período en cuestión fueron: (...). En nuestra cadena no existe la figura de Director de Deportes, y el resto de funciones son llevadas a cabo por diferentes personas. Por otra parte, en su carta se solicitan también datos relativos a cuñas y menciones de publicidad emitidas en los programas deportivos y derechos de imagen por la utilización de la imagen de los directores en la publicidad de la cadena. En nuestra Cadena no se retribuye cantidad alguna por estos conceptos. Así pues, vistas y analizadas todas estas cuestiones, se han calculado las cantidades que esta compañía satisfizo en el período en cuestión al conjunto de personas que realizaron las funciones siguientes: Dirección y presentación del programa diario nocturno, de domingo a jueves. Dirección y presentación del programa nocturno, de viernes y sábado. Dirección y presentación de la programación deportiva del fin de semana. Dirección y presentación de programas especiales y retransmisiones deportivas de eventos específicos: Campeonato Mundial de Fútbol, Tour de Francia, competiciones de tenis, baloncesto, atletismo, etc. La cantidad pagada por todos estos conceptos en el período abril/agosto de 2002 ascendió a 800.000 euros".

Margus Comunicación S.L., remite carta a la Cadena COPE solicitando idéntica información a la requerida a la Cadena SER, y es contestada el 28 de junio de 2006 en el sentido siguiente: "(...) en la actualidad la situación, estructura organizativa y funcional de Cadena COPE no es comparable ni asemejable a lo que solicita en su carta pues, entre otros motivos, las funciones reseñadas en su carta son asumidas por diferentes profesionales que en algunos casos a su vez desempeñan otras funciones ajenas al ámbito deportivo, tales como dirección y realización de programas musicales, no incluidas en su carta. (...) hasta el año 2000 tenía una estructura organizativa y funcional idéntica a la que se describe en las sentencias adjuntas a su carta. Es decir, el conjunto de funciones ejercidas por D. Luis Enrique para Onda Cero reseñadas en dichas sentencias, fueron realizadas para esta cadena por D. Basilio hasta su salida en modo idéntico y en condiciones iguales a las reproducidas en las sentencias remitidas. Cuando dichas funciones eran realizadas en su totalidad por un solo profesional, esta cadena pagaba mensualmente por aquel entonces la cantidad de 701.180,79 euros".

En el presente procedimiento, en período probatorio, a propuesta de la demandada Uniprex S.A.U., se admite y practica la prueba documental consistente en requerir a Cadena SER, Cadena COPE y Radio Nacional de España, la información siguiente: "Retribución que en esa cadena radiofónica se percibía durante el año 2002, calculada en su precio anual, de la persona que ejerciera las funciones de director de deportes de dicha emisora radiofónica. En caso de no poder facilitar la cifra anterior, se facilite la estimación aproximada del coste que se atribuiría por el desempeño de esas funciones de director de deportes, pero sin sumar funciones desempeñadas por más de una persona".

La Cadena SER emite informe, el 19 de octubre de 2009, en el sentido siguiente: "En el modelo organizativo de la Compañía no existe la figura de "Director de Deportes". La responsabilidad en esta materia, junto con la de Informativos y Programas, depende del Director de la Cadena SER. Dentro del área de deportes existen diferentes programas radiofónicos, los cuales son conducidos, dirigidos y presentados por distintos profesionales, que dependen del Director de la Cadena. No existiendo el cargo de "Director de Deportes" es imposible determinar, en nuestra organización, cuáles serían sus funciones. Y, por tanto, también es imposible hacer una "estimación aproximada del coste que se atribuiría por esas funciones. Si por el Juzgado se determinaran cuáles son esas funciones, quizá se podría realizar la estimación que se solicita. Dado que tales funciones, previsiblemente, se realizan por diferentes personas en nuestra compañía, la estimación sólo podría hacerse con el criterio de agregar las retribuciones satisfechas a esas personas por el desempeño de sus respectivas tareas".

No habiendo contestado la Cadena COPE y Radio Televisión Española a la fecha de celebración del juicio a los oficios del Juzgado y habiendo renunciado la demandante a la prueba testifical en dicho acto, el juez de primera instancia, a instancia de la demandada y con oposición de la demandante, que imputa la falta de práctica de la prueba a la demandada, acuerda en el mismo acto del juicio que acordará diligencia final con base en el artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y por auto de fecha 27 de octubre de 2009 se acuerda, como tal diligencia final, reiterar los oficios, razonando el juzgador que lo hace con fundamento en el artículo 435.1 de la LEC .

El mismo día 27 de octubre de 2009, había tenido entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid el informe emitido por la Cadena COPE, si bien aún no se había repartido al Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid (folio 181).

Y el día 15 de octubre de 2009, RTVE había emitido certificación, si bien la remisión de la misma se había producido el 30 de octubre, con entrada en el Juzgado el día 5 de noviembre de 2009 (documentos 182 y 183).

La demandante interpone recurso de reposición contra el auto de 27 de octubre de 2009 alegando que no se cumplen los requisitos exigidos para acordar la diligencia final porque los oficios no se han cumplimentado por causa imputable a la demandada, esto es, por falta de diligencia en su tramitación y, además, porque el oficio dirigido a la Cadena SER ya se ha cumplimentado y tampoco concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Por auto de 21 de diciembre de 2009 se desestima el recurso de reposición.

La Cadena SER, el 18 de enero de 2010, reitera su informe anterior al no haberse facilitado otros datos.

La Cadena COPE había emitido informe, el 27 de octubre de 2009, con el contenido que sigue: "(...) la retribución que esta cadena de emisoras, en su precio medio anual, abonaba en el año 2002 a la persona que realizaba las funciones de director de deportes, era de #66.506,79# €. Al mes".

Radio Televisión Española había certificado, el 15 de octubre de 2009, "que la retribución íntegra, calculada en su precio medio anual, durante el año 2002 de la persona que ejercía las funciones de director de deportes en RNE S.A., ascendía a 61.048,56 €".

TERCERO.- La demandante renunció en el acto del juicio a los testigos que había propuesto y que, citados en legal forma, no habían comparecido, resultando indiferente la causa por la que efectuó tal renuncia; es más, no anuda consecuencia alguna en el recurso de apelación a lo que denomina conminación a la actora a la renuncia de sus testigos, ni cita el precepto o principio procesal infringido.

La diligencia final acordada por el Juzgado tiene acomodo en el apartado 1, regla 2ª, del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ya que no existía negligencia de la demandada en la gestión y tramitación de los oficios, que habían sido contestados por las cadenas requeridas antes del acto del juicio, sino demora en su llegada al Juzgado; es decir, la prueba documental propuesta y admitida no se había practicado por causas ajenas a la demandada que la propuso, cuales son, la demora en el cumplimiento por las cadenas de lo requerido en los oficios y en la llegada de las respuestas al Juzgado.

De no tener cobertura en el apartado 1, la diligencia final acordada tendría acomodo en el apartado 2 del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil, porque las respuestas de las cadenas ya se habían producido, si bien no habían llegado al Juzgado en el día y hora señalados para el juicio, y existían motivos fundados para creer que los nuevos oficios permitirían adquirir certeza sobre los hechos relevantes oportunamente alegados.

Téngase en cuenta que las diligencias finales se conciben, no para que el tribunal promueva la prueba, ni para que los litigantes puedan descuidar proponerla y no hacer de su parte todo lo posible para que se practique cuando es razonable practicarla, sino para afrontar casos excepcionales, bien de imposibilidad de proponer prueba en los momentos ordinarios, bien de imposibilidad sin culpa de practicar la prueba admitida y, además, se permite que el tribunal acuerde, sin necesaria instancia de parte, repetir alguna prueba propuesta, admitida y practicada regularmente.

CUARTO.- Cosa juzgada prejudicial positiva (que impide decidir en un ulterior litigio un punto o extremo controvertido, de forma distinta o contraria a como ya fue resuelto por una sentencia firme) es, que a la demandante, Margus Comunicación S.L., se le retribuya "por los servicios prestados por el Sr. Luis Enrique en Onda Cero Radio desde el 8 de abril de 2002 hasta el 29 de agosto del mismo año para cubrir el puesto de director de deportes de dicha emisora radiofónica, lo que deberá hacer en proporción al precio medio anual que pagaban entonces otras cadenas de similares características por el desempeño de funciones análogas"; funciones que, según el fundamento jurídico segundo de la sentencia firme, habían sido las del anterior director de deportes (don Basilio ), esto es, "realización del programa diario nocturno de 12 de la noche a 1,30 de la madrugada, de los programas "Radio-Estadio" de los fines de semana y de las retransmisiones deportivas, así como las cuñas y menciones publicitarias durante los mismos, insertándose su imagen en publicidad y asumiendo, en suma, la dirección de la programación deportiva de la cadena"; y cadenas de similares características eran, según el fundamento jurídico tercero, aquellas "como la Cadena SER o la COPE", señaladas como referencial, no como únicas cadenas a tener en consideración pues, en tal caso, se habría fijado en el fallo como base de cálculo: "(...) en proporción al precio medio anual que pagaban entonces las cadenas SER y COPE por el desempeño de funciones análogas".

Y cosa juzgada prejudicial positiva es, también, el rechazo implícito en el fallo de identificar la retribución de la demandante (por las funciones desempeñadas por el periodista deportivo don Luis Enrique en Onda Cero Radio) con la del también periodista deportivo don Basilio , como resulta del fundamento jurídico tercero de la sentencia firme y de no fijarse como base de cálculo de la retribución de la hoy demandante la que venía percibiendo don Basilio de la aquí demandada hasta su cese en el año 2002, lo que impide incluir en las bases de cálculo de la retribución de la demandante la retribución que venía percibiendo don Basilio de la cadena COPE en el año 2000. El rechazo es absoluto aún cuando se añada en el fundamento jurídico tercero, como concausas del rechazo, "que ni siquiera cobraba de la demandada sino de Telefónica Media S.A., y que además no lo percibía sólo por este motivo sino como Presidente de Admira Sport".

QUINTO.- La exclusión de la cadena pública Radio Nacional de España de la consideración de cadenas de similares características a ONDA CERO no admite discusión.

La sentencia firme fija como base de cálculo de la retribución por los servicios prestados por el Sr. Luis Enrique en Onda Cero Radio desde el 8 de abril de 2002 hasta el 29 de agosto del mismo año para cubrir el puesto de director de deportes de dicha emisora radiofónica, el precio medio anual que pagaban entonces otras cadenas de similares características a ONDA CERO (como la Cadena SER o la COPE) por el desempeño de funciones análogas.

Las cadenas a tener en consideración únicamente pueden ser cadenas privadas, comerciales (como la Cadena SER o la COPE), que inserten publicidad para su financiación.

SEXTO.- La prueba practicada arroja el resultado y conduce a las conclusiones siguientes:

La Cadena SER no tiene director de deportes con las funciones que desempeñó el Sr. Luis Enrique en ONDA CERO RADIO desde el 8 de abril de 2002 hasta el 29 de agosto del mismo año para cubrir el puesto de director de deportes ("realización del programa diario nocturno de 12 de la noche a 1,30 de la madrugada, de los programas "Radio-Estadio" de los fines de semana y de las retransmisiones deportivas, así como las cuñas y menciones publicitarias durante los mismos, insertándose su imagen en publicidad y asumiendo, en suma, la dirección de la programación deportiva de la cadena") y, por ello, en el primer informe que emite, en contestación a la solicitud extrajudicial de la demandante (sin intervención de la demandada), aportado con la demanda (su valor es el de mero documento, nunca el de prueba testifical-pericial que pretende la apelante en el recurso), lo que hace es sumar los sueldos o retribuciones de todas las personas que desempeñan esas tareas, lo que constituye un exceso sobre la base de cálculo establecida en la sentencia firme, pues es evidente que no es igual retribuir a una persona por la realización de varias funciones que a varias personas por realizar esas mismas funciones, aparte de desconocerse las horas totales empleadas por las personas que realizaron las tareas de dirección y presentación de los programas a que se refería la Cadena SER en su información con el fin de poder estimar o no la similitud de funciones.

Las retribuciones señaladas en ese informe extrajudicial (documento 7 de la demanda) no pueden integrar las bases de cálculo establecidas en la sentencia firme.

El informe emitido por la misma cadena como diligencia final no aporta nada.

El primer informe de la Cadena COPE (documento 8 de la demanda), también emitido a instancia de la demandante, extrajudicialmente y sin intervención de la demandada, no sirve para fijar la retribución de la demandante, porque se refiere al año 2000, no al año 2002, que es el reseñado en las bases de la sentencia, y a las retribuciones que percibía don Basilio , que era quien desempeñaba las funciones en la Cadena COPE en el año 2000, cuando la sentencia firme rechazó la equiparación de tales retribuciones, pues, aunque el rechazo expreso se contenga en la fundamentación, el mismo se traslada implícitamente al fallo, ya que en este no se fija como base de cálculo para la posterior determinación (cuantificación) de las retribuciones a favor de la demandante aquellas que viniera percibiendo don Basilio . En cualquier caso, esta Sala haría suyo el rechazo de la equiparación y su fundamento, contenido en el razonamiento jurídico tercero de la sentencia firme.

Radio Nacional de España es una empresa pública, no análoga a ONDA CERO, y la sentencia firme hace referencia a empresas como la COPE y la SER, privadas, comerciales y con publicidad para su financiación, análogas a ONDA CERO, por lo que su información sobre retribuciones de su personal carece de relevancia en este procedimiento. El fallo de la sentencia firme es claro: "precio medio anual que pagaban entonces otras cadenas de similares características (...)" y Radio Nacional de España no es de características similares a ONDA CERO, ni a la Cadena SER, ni a la Cadena COPE.

El segundo informe, emitido el 27 de octubre de 2009 por la Cadena COPE, como diligencia final, refiere: "(...) la retribución que esta cadena de emisoras, en su precio medio anual, abonaba en el año 2002 a la persona que realizaba las funciones de director de deportes, era de #66.506,79# €. Al mes".

No cabe duda que el informe sólo hace referencia a las retribuciones de la persona que realizaba en el año 2002 las funciones de director de deportes, sin precisar si tales funciones incluyen todas o sólo algunas o alguna de las que el Sr. Luis Enrique desempeñó en ONDA CERO en el período fijado en la sentencia firme ("realización del programa diario nocturno de 12 de la noche a 1,30 de la madrugada, de los programas "Radio-Estadio" de los fines de semana y de las retransmisiones deportivas (...) y asumiendo, en suma, la dirección de la programación deportiva de la cadena") y, en su caso, si incluyen o no las relativas a la imagen y publicidad ("cuñas y menciones publicitarias durante los mismos, insertándose su imagen en publicidad"); sin embargo, es el único informe que señala las retribuciones de su director de deportes y, por ello, el único que no se excede de los límites establecidos en la sentencia firme; puede que las retribuciones que señala no sean las correspondientes a todas las funciones análogas a las desempeñadas por el Sr. Luis Enrique en ONDA CERO entre el 8 de abril y el 29 de agosto de 2002, pero son las únicas que se ajustan, sin exceder sus límites, a las bases fijadas en la sentencia para determinar cuantitativamente la retribución de la demandante por prestación de servicios, y la actora no ha acreditado, como le correspondía, en aplicación de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, otras retribuciones medias anuales pagadas en el año 2002 por otras cadenas de similares características a ONDA CERO por el desempeño de funciones análogas a las realizadas por el Sr. Luis Enrique , de modo que la sentencia de primera instancia, en cuanto calcula la retribución de la demandante de acuerdo con las retribuciones medias pagadas por la Cadena COPE a su director de deportes entre el 8 de abril de 2002 y el 29 de agosto del mismo año, debe ser confirmada, al ajustarse a las bases de la sentencia firme, por más que, efectivamente, resulte improcedente la referencia que hace la sentencia apelada a la proporcionalidad de la retribución a la carga de trabajo y responsabilidad, dado que la cuantificación de la retribución debe tener en cuenta, exclusivamente, las bases de cálculo de la sentencia firme.

SÉPTIMO.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , recogiendo la evolución de la doctrina sobre la iliquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses, señala: "La STS de 16 de noviembre de 2007, RC núm. 4267/2000 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias".

En el presente supuesto, la demandante ejercitó en el previo proceso, en la audiencia previa, la facultad prevista en el artículo 219.3, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento civil, esto es, la facultad de liquidar las cantidades en pleito ulterior, resultando indiferente las razones por las que pospuso la liquidación, de modo que no podemos aceptar la fecha de devengo de los intereses que postula aquélla -únicamente referida a la retribución por prestación de servicios, fijada en el apartado 1 del fallo de aquella sentencia, ya que la desestimación de los intereses sobre la cantidad del apartado 2 del mismo fallo no ha sido objeto de recurso de apelación-, cual es, desde la notificación de la sentencia dictada en primera instancia en el anterior proceso.

Sin embargo, tampoco podemos aceptar la pretensión de la demandada de postergar el día inicial del devengo respecto del fijado en la sentencia apelada -el de interposición de la presente demanda-, pues la demandada bien pudo solicitar de las cadenas similares, tras adquirir firmeza la sentencia dictada en el anterior procedimiento por inadmisión del recurso de casación 2358/04 , la información que creía conveniente para liquidar el importe de la condena conforme a las bases establecidas en el fallo e, incluso, tomar en consideración lo que ella pagaba a quienes realizaron inmediatamente después del cese del Sr. Luis Enrique las funciones análogas a que se refería el fallo de la sentencia firme, ofreciendo la cantidad por ella liquidada conforme a tales informaciones y bases de la sentencia a la aquí demandante, sin perjuicio de que, ante la posible discrepancia de ésta, fuera necesario este nuevo procedimiento para liquidar el importe de la condena.

En consecuencia, procede mantener la fecha de interposición de la demanda fijada en la sentencia recurrida como fecha inicial del devengo de los intereses legales.

OCTAVO.- Las pretensiones de la demandante fueron parcialmente estimadas, de modo que no procedía hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no poder apreciarse que la demandada litigara con temeridad, dada la drástica reducción cuantitativa de la pretensión de la demandante tanto por principal como por intereses.

NOVENO.- Lo anterior conduce a la desestimación de los dos recursos de apelación y, por tal desestimación, se condena a cada parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por su respectivo recurso (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Margus Comunicación S.L., representada por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández, y por Uniprex S.A.U., representada por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de los de Madrid (juicio ordinario 757/08) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a cada parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por la desestimación de su respectivo recurso de apelación.

Se declara la pérdida de los depósitos efectuados para apelar a los que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.