Sentencia Civil Nº 564/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 136/2010 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00564/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO DE APELACIÓN 136/10

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALCOBENDAS (ANTES MIXTO 7)

AUTOS Nº.- 135/05 -ORDINARIO-

DEMANDANTE/APELANTE.- THIPESA, S.L.

PROCURADOR.- Sr/a MARÍA EVA DE GUINEA RUENES

DEMANDADO/APELADO.- TELE PIZZA, S.A.U.

PROCURADOR.- Sr/a ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

PONENTE.- ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 564

Ilmos. Sres. Magistrados.-

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid a veinte de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Juicio Ordinario nº 135/2005 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, a los que a correspondido el nº de Rollo 136/2010, en los que aparece como parte apelante THIPESA, S.L., representado por el/la Procurador/a MARÍA EVA DE GUINEA RUENES y como apelado TELE PIZZA, S.A. representado por el/la Procurador/a ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 19 de octubre de 2009 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por la mercantil THIPESA S.L., representada por la Procuradora Sra. Larriba Romero, contra mercantil TELE PIZZA S.A., representada por el Procurador Sr. Sánchez Vicente, DEBO ABSOLVER Y ABSULEVO a la citada demandada de las peticiones efectuadas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 18 de mayo del actual.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dado el volumen de trabajo que pesa sobre la Sección.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en la que se indicaba, en esencia y entre otras cuestiones, que en un local de propiedad de la actora ésta explotaba un establecimiento de pizzería con franquicia de la demandada. Desde sus orígenes en uno de junio del 95 y durante ocho años fue titular del negocio el Sr. Ángel , hasta que a finales del año 2003 lo cedió a la entidad actora con el consentimiento de la demandada. La actora es una entidad controlada por la familia Ángel . Pocos meses después de efectuada la cesión y próximo al término de 10 años de duración de la franquicia, la actora ejerció la opción de renovación del contrato siguiendo las formalidades y plazos establecidos en la estipulación segunda. Mientras se producía este proceso, un tercero propuso la compra del negocio, lo que pareció suscitar el interés de la demandada en estudiar la compra para sí misma alegando su derecho de adquisición preferente, si bien tras remitir datos contables solicitados al efecto, la demandada no emitió una respuesta, y ante el silencio de ésta entendió la actora era de aplicación la estipulación segunda apartado c) del contrato, con arreglo a la cual la ausencia de comunicación sobre la decisión de compra con un mínimo de seis meses de antelación a la expiración del contrato comportaba la aceptación tácita de la compra, comunicándolo así a la demandada mediante burofax de 15 de diciembre de 2004, que fue respondido por escrito de 29 de diciembre de 2004 que negaba tal aceptación tácita de la compra. Solicitaba la actora se declarase la aceptación tácita por parte de la demandada de la opción de compra del establecimiento objeto de autos y se condenase a la demandada a efectuar la compra el precio fijado a tal efecto en el contrato o subsidiariamente se le condenase a permitir que un tercero optase a la compra del establecimiento siguiendo el negocio en las condiciones de franquicia que la demandada tuviese para nuevas franquicias, o subsidiariamente se condenase a la demandada a indemnizar a la actora los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida del fondo de comercio derivada del cierre del negocio.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que el contrato preveía en su estipulación novena dos supuestos diferentes en los que podía tener lugar la compraventa de la franquicia por parte del franquiciador, como eran: con motivo de la terminación del contrato, si el franquiciado optaba por ofrecer dicha alternativa al franquiciador y éste la aceptaba, o bien, en cualquier momento durante la vigencia del contrato, cuando el franquiciado anunciase al franquiciador su intención de vender a un tercero, en cuyo caso podría ejercitar su opción preferente de compra. En ambos supuestos el contrato preveía, continúa indicando la contestación, el ofrecimiento de opción de compra al franquiciador que podría aceptarlo o denegarlo, y caso de rehusarla, permitir o no la compra por parte de un tercero, quedando el precio de venta determinado con arreglo a los parámetros establecidos a tal efecto en el contrato, no estableciendo la estipulación novena del contrato plazo alguno para que el franquiciador diera respuesta al ofrecimiento de compra. El 3 de mayo de 2004 la actora comunicaba su intención de optar por la renovación de la franquicia, siendo reiterada mediante comunicación de 13 de julio de 2004, en la que además informaba que habían recibido una oferta para comprar la franquicia por parte de un tercero, si bien sin indicar si dicha oferta constituía un acuerdo sobre la posible compraventa y sin solicitar la autorización de la demandada para llevar a cabo la cesión. El 28 de julio de 2004 se comunica a la actora que la demandada no estaba interesada en la renovación del contrato y que, por tanto, llegada la fecha de vencimiento debían dar cumplimiento a lo pactado a tal efecto. La actora respondió mediante fax de 9 de septiembre de 2004, en el que solicitaba autorización para proceder a la venta del establecimiento. En fecha 7 de octubre de 2004 se remite burofax a la actora confirmando la no autorización de la venta del negocio e informando del posible interés de la demandada en llevar a cabo dicha compra, solicitando la documentación contable correspondiente, siendo enviado un burofax de 19 de octubre de 2004 y tras la valoración del negocio, mediante burofax de 14 de diciembre de 2004 manifiesta que no está interesada en el ejercicio de la opción de compra y la recuerda la terminación del contrato de franquicia el 31 de mayo de 2005, remitiendo el 16 de diciembre de 2004 la actora nuevo burofax en el que solicita respuesta sobre el ejercicio o no de la opción de compra.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- Alega el recurrente la existencia de incongruencia "activa y pasiva" en la sentencia, entendiendo que existe incongruencia activa al resolver sobre temas en los que las partes están conformes y pasiva porque no resuelve la litis planteada.

Existe incongruencia cuando el juez concede más, o cosa distinta de la solicitada por el actor, o bien otorgue lo pedido, pero apartándose de los hechos alegados oportunamente en el proceso, ya que como indica la STS de 27-03-2006 " Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir (S 15 de diciembre 2003 , y las que en ella se citan)" . (en igual sentido STS de 8-11-2002 , entre otras muchas).

Por otro lado es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que las sentencias desestimatorias no son incongruentes, salvo que se aprecie una excepción que deba ser alegada por las partes y no lo haya sido o se sustente la desestimación sobre hechos no alegados por las partes, cabiendo citar por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2006 , que recoge la referida doctrina, al indicar que: " no se incurre en incongruencia por atender al resultado de la prueba encaminada a acreditar los hechos oportunamente deducidos por las partes y que sirven de base de su pretensión, o, como aquí ha sucedido, de oposición a las pretensiones de la contraria - Sentencias 22 de mayo de 1999 , 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras-, pues con ello no se altera el soporte fáctico del litigio ni la causa de pedir -únicos supuestos en que, junto con los casos en que se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, cabe tachar de incongruentes a las sentencias absolutorias, como recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2006 -, siendo así que, según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 -que cita la de 27 de junio de 1997 -, "la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas "da mihi "factum", dabo tibi ius" y "iura novit curia", bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir."

En el presente supuesto, por tanto, no existe incongruencia, dado que la juzgadora de instancia ha desestimado las pretensiones de la actora lo cual es congruente con lo solicitado por la demandada al contestar la demanda, no sustentándose la desestimación en la apreciación de excepción alguna, respetando el marco fáctico marcado por los hechos, tanto reconocidos como debatidos y oportunamente alegados por las partes, sustentándose la desestimación de la demanda en el análisis e interpretación que el juzgador realiza, dentro del marco fáctico referido, de la prueba practicada, y especialmente del contrato y de las comunicaciones existentes entre las partes, llegando a la conclusión, a través de la interpretación de la prueba que realiza, de que no es procedente estimar la demanda, lo cual obviamente no entraña incongruencia con arreglo a la definición que de la misma se otorga por la doctrina del Tribunal Supremo. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, o bien entienda que existe una errónea valoración de la prueba, pero ni lo uno ni lo otro puede ser calificados como incongruencia.

Obviamente no existía concordancia entre las partes en torno a que fuese aplicable la cláusula segunda , ni con respecto a que la actuación de la actora y en atención a lo pactado en el contrato, las pretensiones de la actora pudiesen prosperar, por lo cual, el que las partes pudieran no discrepar sobre el término pactado, la opción del actor por la renovación y la denegación de ésta por la demandada, no obsta en modo alguno al hecho de que en atención a lo pactado se considere que la actuación de las partes, a la vista de lo actuado, lleve a entender que no es de aplicación la cláusula que invoca el actor y, en general, que de lo actuado y de los términos del contrato se desprende la procedencia de desestimar las pretensiones de la actora.

CUARTO.- La recurrente indica que ha quedado inédito lo alegado en el hecho 7 de su demanda donde plantea el dolo en que incurrió la demandada, no entrando tampoco a examinar si el contrato es o no de los llamados de adhesión, considerando que la lectura del contrato, aparte de delatar la autoría del texto, conduce a la obvia conclusión de que al proceso abierto por la franquiciadora le habrían de ser de aplicación los requisitos establecidos en la estipulación segunda c) del contrato, ya que el interés de la demandada se manifiesta dentro del mismo tramo terminal del contrato que se contempla en dicha estipulación, por lo que la hoy demandada reclamó y obtuvo documentación confidencial de la franquiciada, y sería absurdo que tal estudio se prolongase sine die, entendiendo que el plazo mínimo de antelación de seis meses para la recompra es un plazo mínimo para que cada franquiciada pueda gestionar la liquidación del negocio, no existiendo otra especificación en el contrato con respecto a la comunicación y plazo del desistimiento, que el contrato éste es ley entre las partes y que la solución debería buscarse por vía interpretativa dentro del mismo contrato.

QUINTO.- Tal alegación debe ser desestimada, dado que con independencia de que el contrato lo haya redactado la demandada, no consta debidamente acreditado que se haya impedido la negociación de las cláusulas contractuales que se suscribieron y aceptaron, si bien en todo caso la trascendencia que tal redacción unilateral del contrato podría conllevar vendría dada por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1288 del Código civil , si bien las cláusulas contractuales, a juicio de esta Sala, son suficientemente claras.

La estipulación segunda del contrato apartado b) prevé que el contrato tendrá una duración de 10 años, indicando que transcurrido dicho plazo, el franquiciado podrá optar entre la renovación en los términos que se le ofrezcan por el franquiciador, u ofrecer la opción de recompra. El apartado c), por su parte, establece que "el franquiciado deberá comunicar al franquiciador la solicitud de renovación, o en su defecto, la oferta de recompra con 12 meses de antelación a la fecha de terminación del presente contrato. El franquiciador podrá libremente aceptar o denegar tanto la solicitud de renovación como la oferta la recompra. En caso de denegarla, se comunicará esta decisión al franquiciado con un mínimo de 6 meses de antelación a la expiración del contrato" (folio 17 vuelto).

Por su parte, la estipulación novena del contrato, relativo a la cesión del mismo, establece con claridad que el franquiciado no podrá ceder sus derechos sin previo consentimiento expreso y por escrito del franquiciador. "Si el franquiciado, durante la vigencia de la franquicia, quiere ceder o vender los derechos de la misma, estará obligado a ofrecer una opción preferente de recompra al franquiciador, quien podrá aceptarla o, en su defecto, rehusarla y permitir que un tercero opte a ella, necesitando en este último supuesto el consentimiento por escrito del franquiciador" (folio 22 vuelto).

De tales cláusulas contractuales resulta claro, a juicio de esta Sala, que en la estipulación segunda se prevé que ante la conclusión del término contractual pactado, el franquiciado puede, o bien solicitar la renovación de la franquicia, o bien ofrecer la recompra, si bien con una antelación de 12 meses a la expiración del contrato. Por su parte, la cláusula novena se refiere de forma general a la cesión del contrato, regulando los términos en que la cesión contractual ha de realizarse. Interpretando dichas cláusulas conjuntamente (artículo 1285 del Código civil ) no puede llegarse a otra conclusión que la de considerar que se establece un régimen general de cesión de contrato en la cláusula novena y otro específico en la cláusula segunda , de tal manera que para que éste sea aplicable deberán cumplirse las previsiones a tal efecto estipuladas por las partes, y caso de pretenderse la cesión del contrato en términos distintos de los estipulados en la cláusula segunda referida, habrá de aplicarse en la cláusula novena . De entenderse que la cláusula segunda tiene aplicación fuera del supuesto que la misma prevé específicamente, se estaría vulnerando no sólo el artículo 1281 del Código civil , dado que es clara la voluntad de establecer en qué condiciones y para qué casos se aplicará dicha cláusula contractual, sino que además se estarían extendiendo los efectos de tal cláusula, prevista para supuestos específicos y determinados, a situaciones no sólo distintas a las contempladas en dicha cláusula contractual -lo cual conculcaría además el artículo 1283 del Código civil -, sino que además están contempladas en otra cláusula contractual dedicada precisamente a la cesión contractual.

En el presente supuesto, y dado que el contrato está fechado en 1 de junio de 1995, concluía el mismo en 1 de junio de 2005. El 3 de mayo de 2004 la hoy actora manifestó expresa y claramente la intención de optar por la renovación del contrato de franquicia (documento 6 de la demanda, folios 40 a 43), por lo cual, de las dos opciones que se le ofrecen en la estipulación segunda próxima expiración del contrato, opta claramente por la renovación. El 13 de julio de 2004 la recurrente remite nueva comunicación a la demandada (documento 7 de la demanda, folios 44 y siguientes) ratificando expresamente su burofax de 3 de mayo de 2004, en el que, como indica en el propio burofax, solicitaba "la renovación del contrato de franquicia", añadiendo que "sin perjuicio de lo cual queremos informarle que hemos recibido una oferta de compra de nuestra actividad...". El 26 de julio de 2004, la hoy demandada contesta al burofax de 13 de julio anteriormente aludido, indicando que "dentro del plazo establecido al efecto en la estipulación segunda de dicho contrato, les comunicamos formalmente que no estamos interesados en la renovación de dicha relación contractual, por lo que, llegada la fecha de finalización del Contrato de Franquicia deberán dar cumplimiento a todo lo previsto en el mismo para el supuesto de terminación" (documento 8 de la demanda, folios 46 y siguientes).

De tales documentos resulta con claridad que la hoy actora ejercitó la opción de renovación del contrato mediante su comunicación de 3 de mayo de 2004, reiterando su decisión de hacerlo así mediante su burofax de 13 de julio de ese mismo año, indicando en éste únicamente que habían recibido una oferta de compra por parte de don Isidoro , si bien esta comunicación, por un lado, se realiza fuera del plazo de 12 meses de antelación con respecto a la conclusión del contrato que prevé la estipulación segunda, y no sólo no se indica que se realice con arreglo a la estipulación segunda -lo cual por otro lado era inviable al haber transcurrido el plazo ya indicado, si bien obviamente incide en la conclusión de que no se ejercitaba, ni se manifestaba siquiera la voluntad de ejercitar dicha cláusula-, sino que por el contrario se reitera la voluntad de renovar el contrato a su conclusión. Ante tal indicación la hoy demandada manifiesta que no acepta la renovación del contrato que le había sido propuesta, por lo cual tampoco se puede entender que la conducta de la demandada haya suscitado dudas en la actora con respecto a que entendiese que la oferta de compra a la que se aludía pudiese ser considerada como incardinable en la estipulación segunda, es decir, que tal oferta supusiese la opción contemplada en dicha estipulación y dejaba sin efecto la opción por continuar el contrato manifestada anteriormente por el actor.

Lo indicado ya llevaría desestimar el recurso, dado que a tenor de lo dicho no resulta de aplicación la referida cláusula segunda del contrato en lo relativo a la oferta de adquisición recogida en el documento 7 de la demanda. Pero es más, el 8 de septiembre de 2004 la actora indica que el Sr. Rogelio les insta a comunicar la oferta de compra formulada por don Isidoro , indicando que el mismo les anticipó una respuesta positiva una vez hecha la solicitud formal (documento 9 de la demanda, folios 43 y siguientes); a esta comunicación responde la hoy demandada (documento 10 de la demanda, folios 51 y siguientes) indicando expresamente que no autorizan dicha venta, y pudiendo estar interesada la propia demandada en la compra, indica que "en base a la estipulación novena del contrato de franquicia" les comunica que está interesada en llevar a cabo los trámites necesarios para la valoración del establecimiento y sobre tal base comunicar si ejercita o no la opción de recompra, solicitando balance cuenta de resultados de la sociedad y documentación contable necesaria para determinar el precio con arreglo a la estipulación novena. El 19 de octubre de 2004 la actora remite, en contestación a la comunicación anteriormente reseñada, la cuenta de resultados, requiriéndole a la demandada para que contestase a la mayor brevedad, agradeciendo sus noticias en el plazo de 10 días (documento 11 de la demanda, folio 53 y siguientes). El 18 de noviembre de ese año se remite nuevo burofax a la demandada pidiéndole que conteste si ejercita o no la opción de recompra (documento 12, folios 58 y siguientes), y el 13 de diciembre de 2004 la demandada responde indicando que una vez realizada la valoración del negocio no estaban interesados en el ejercicio de la opción de compra, reiterando que daban por concluido el contrato con fecha de 31 de mayo de 2005 (documento 13 de la demanda, folios 62 y siguientes).

A través de los reseñados documentos, se desprende, en primer término, que la hoy actora no indica ni implícita, ni menos aún expresamente, que esté pretendiendo ejercitar lo previsto en la cláusula segunda del contrato, y por el contrario la demandada en la comunicación de 4 de octubre de 2005 (documento 10 citado) expresamente alude al ejercicio de la estipulación novena del contrato, ante lo que la hoy actora nada objeta cuando contesta a dicha comunicación mediante la suya de 19 de octubre del año 2004 (documento 11 citado), todo lo cual redunda en la convicción de que no se ejercitaba por la hoy actora la previsión recogida en la cláusula segunda del contrato, ni podía hacerse, cabría añadir, dado que, tal y como se indicó, la cesión a la que aludía la actora no era encuadrable en los términos previstos en la referida estipulación segunda del contrato.

Finalmente, la hoy actora, el 15 de diciembre de 2004 indica que ante la carencia de noticias sobre el ejercicio de la opción de recompra, y vencido en el mes de noviembre el plazo de seis meses recogido en la estipulación segunda c) del contrato, entendía aceptada tácitamente dicha opción de recompra (documento 4 de la demanda, folios 34 y siguientes), a lo que respondió la hoy demandada rechazando la aplicación de dicha estipulación contractual (documento 5 de la demanda, folios 38 y siguientes). Documentos que no hace sino poner de manifiesto, por un lado, que no fue sino en tal momento cuando la hoy actora manifestó que consideraba aplicable la estipulación segunda del contrato, es decir una vez expirado el plazo que entendía aplicable por la alusión en tal momento a dicha cláusula contractual, y por otro lado que la demandada manifestó expresamente su oposición a la aplicación de la misma, lo cual además se encuentra en consonancia con sus alusiones a la aplicación de la cláusula novena en distintas comunicaciones, aparte de ser, por lo que queda indicado, la postura acorde con lo pactado contractualmente.

SEXTO.- Si bien lo indicado en los anteriores fundamentos ya serían motivos sobrados para desestimar el recurso en este aspecto, cabe añadir que aún partiendo a efectos meramente dialécticos - dado que por lo indicado no resulta de aplicación la estipulación segunda del contrato-, de que fuese procedente la aplicación de la estipulación contractual segunda, ésta prevé que se conteste al ofrecimiento de recompra seis meses antes de la conclusión del contrato, si bien está prevista para que tal comunicación de la oferta de recompra se realice antes de que falten 12 meses para dicha conclusión, por lo cual, y dado que hasta que hasta el 19 de octubre de 2004 (documento 11 ya citado, folios 53 y siguientes) no se comunican a la hoy demandada los datos correspondientes a los resultados de la actividad, obviamente precisos para poder evaluar interés en ejercitar la opción, debería computarse un plazo de seis meses a contar desde el momento en que comunicaron tales datos, o en el mejor de los casos para la recurrente desde el 7 de octubre de 2004, fecha en que la hoy demandada remite la comunicación solicitando la remisión de dicha documentación (documento 10 citado, folio 52), no pudiendo computarse desde el 13 de julio en que se limitan a manifestar la existencia de una oferta de compra por parte de don Isidoro , ni tampoco la de 8 de septiembre de 2004 en la que aluden a una pretendida indicación Don. Rogelio en orden a una posible acogida favorable su petición, ya que, aparte de que no consta debidamente acreditado que Don. Rogelio realizase tal indicación, toda vez que si bien así lo indicaron don Isidoro la señora Camarero (11:00 y 25:20), Don. Rogelio rotundamente negó haber indicado que la petición recibiría una acogida favorable (30:10) y si bien éste es trabajador de la demandada, Don Isidoro era la persona en cuyo favor se pretendía la cesión de la franquicia, aparte de haber sido trabajador de la demandada hasta que pasó a trabajar con la actora (4:00), e igualmente trabajó la Sra. Justa trabajó para la demandada hasta que pasó a trabajar para la actora (4:50 y 17:10) y ambos actualmente son accionistas de la entidad cesionaria de los activos de la actora (8:30 y 18:20), todo lo cual denota una clara relación entre dichos testigos y la actora, de tal manera que no cabe dar preeminencia a lo indicado por tales testigos con respecto a lo manifestado por Don. Rogelio , por lo que tal hecho no queda debidamente acreditado, además de no constar que el citado Don. Rogelio tenga capacidad para obligar a la demandada en tal sentido; en todo caso, con dicha comunicación tampoco se aportaban los datos precisos para que la hoy demandada pudiese evaluar cabalmente si le interesaba el ejercicio de la opción de compra, por lo cual, al manifestarse en comunicación fechada el día 13 de diciembre, y enviada el 14 de ese mes y año (folio 63), que no se aceptaba la opción de compra, es evidente que el plazo de seis meses anteriormente referido, computado desde el día 7 ó 19 de octubre de 2004, no se habría cumplido.

Todo lo indicado incide en la procedencia de desestimar la demanda y con ello el recurso entablado contra la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Cabe añadir que el actor solicita en su demanda se condene a la demandada por haber comunicado fuera de plazo la decisión declinatoria de efectuar la compra por el precio fijado en el contrato, o bien, subsidiariamente, se condene a la demandada a permitir que un tercero opte por la compra del establecimiento rehusado por la demandada y pueda seguir el negocio en los términos del contrato ordinario de franquicia que la demandada tuviera vigente.

La primera de tales pretensiones expresamente se anuda en el suplico de la demanda a la comunicación fuera del plazo, si bien, aún partiendo a efectos meramente dialécticos de que la estipulación segunda del contrato fuese aplicable, lo cual por todo lo indicado anteriormente no lo es, aún en tal hipótesis, lo que el actor pretende es condenar a la demandada a efectuar la compra del negocio, lo que obviamente requiere la existencia por su parte de una voluntad que reúna los requisitos del artículo 1262 del Código civil , lo cual la recurrente pretende extraer del incumplimiento del plazo referido, y si bien la doctrina del Tribunal Supremo ha entendido que el silencio puede ser entendido como aceptación tácita si existe obligación de mostrar disconformidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000 , 9 de junio de 2004 y 10 de junio de 2005 , entre otras), no obstante, en el presente supuesto si acaso lo que existiría sería una tardanza en manifestar el disentimiento, pero no un silencio prolongado y menos producido en términos tales que permitan considerar que existió aceptación tácita de la recompra.

En lo que se refiere a la segunda de las pretensiones, no queda muy claro sobre qué base fáctica la pretende sustentar el recurrente, si bien cabe inferir que entiende que al haberse rehusado la compra del establecimiento, que entiende la actora se efectuó fuera de plazo, está obligada la demandada a consentir el ejercicio de tal compra del establecimiento por un tercero que a bien tenga adquirirlo, lo cual aparte de no tener encaje en los términos del contrato, ya que éste únicamente permite, a tenor de su estipulación segunda, o bien que continúe el propio franquiciado con el negocio, o bien ejercitar la acción de recompra por parte de la hoy demandada, en todo caso también implicaría el hecho de que el silencio la hoy demandada habría consentido la cesión a favor de un tercero, si bien, aparte de que no se le ha ofertado a la demandada la cesión a favor de un tercero innominado, por lo cual difícilmente puede ésta prestar su consentimiento tácito a tal posibilidad, en todo caso también en tal supuesto hipotético se precisaría el consentimiento de la demandada en los términos del artículo 1262 del Código civil , y partiendo igualmente a efectos meramente dialécticos de que fuese aplicable la estipulación segunda del contrato, el simple retraso en la denegación de la oferta de compra, por lo ya indicado, no permite considerar que existe una aceptación tácita de dicha cesión.

Todo lo indicado abunda en la procedencia de desestimar tales pretensiones.

OCTAVO.- Indica el recurrente que sus alegaciones con respecto al dolo no han sido objeto de consideración por parte de la sentencia, lo cual entiende que genera infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto deja sin decidir un punto litigioso de capital importancia del debate.

La sentencia recurrida indica en su fundamento segundo (folio 508) que la actora llega a acusar a la demandada de actuar dolosamente "cuando, sin embargo, no se aprecia que interés podía tener Tele Pizza, S.A. en crear una apariencia de derecho cuando, conforme al contrato, siempre tenía a su disposición de derecho de compra preferente" por lo cual obviamente se ha hecho alusión en la sentencia recurrida, cuando menos en dicho pasaje, a las acusaciones de dolo vertidas por la actora, y los motivos que le llevan a rechazarla. Por otro lado, del planteamiento de la demanda, y pese a la oscuridad de que adolece en este punto la misma, se desprende que la hoy recurrente sobre la base de su alegación de dolo pretendía obtener la indemnización que solicitaba como tercera pretensión subsidiaria en su demanda, ya que indica en el fundamento XII, último párrafo, que, en consecuencia, el dolo incidental existente obligaba indemnizar los daños y perjuicios sin anular la convención (folio 9 vuelto), siendo así que la sentencia igualmente desestimada las pretensiones indeminzatorias formuladas por la recurrente sobre la base de lo que indica en el fundamento tercero (folios 509 y 510), por lo cual de forma implícita también en tal aspecto se pronunció la sentencia con respecto al dolo al que alude el recurrente.

Aparte de lo dicho, lo que el recurrente alega no entraña incongruencia, puesto que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que basta con que la resoluciones judiciales establezcan los motivos que le llevan al juzgador a estimar o desestimar la demanda, es decir a adoptar la decisión correspondiente, pero no tienen porqué dar contestación exhaustiva a todas y cada una de las alegaciones de las partes; Así cabe traer a colación la doctrina recogida, por todas, en la STC de 10-07-2000 , la cual indica que "el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales [ya que] no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado" ( STC 29/1987, de 6 de marzo , FJ 3 ), pues "sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva" ( STC 8/1989, de 23 de enero , FJ 3 ). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988 , de 30 de marzo, FJ 3 ; 95/1990, de 23 de mayo, FJ 2 ; 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 85/1996, de 21 de mayo , FJ 3)."

Así, en el presente supuesto, aparte de existir alusiones explícitas a los motivos que llevan a la juzgadora de instancia a rechazar la existencia de dolo, e implícitas en cuanto desestima la pretensión indemnizatoria, lo cierto es que la sentencia recoge de forma pormenorizada los elementos de prueba que toma en consideración, y los razonamientos jurídicos que llevan a desestimar la pretensión del actora, en términos tales que, con arreglo a la doctrina del tribunal constitucional anteriormente indicada, son sobrados para colmar las exigencias relativas a la congruencia.

No obstante todo lo indicado, que ya llevaría a desestimar el recurso en este aspecto, cabe añadir que, a juicio de esta Sala, no existe dolo. El recurrente indica que ha existido abuso por parte de la demandada alentando en sus franquiciados la falsa expectativa de la existencia para el final del contrato de una opción entre renovación o recompra, si bien, indica, la opción de la estipulación segunda es inexistente, pues a continuación el siguiente apartado establece que el optante queda a merced el franquiciador que podrá libremente aceptar o denegar la solicitud de renovación y la oferta de recompra.

Ante todo, cabe señalar la extrañeza de que si se trata de una opción ilusoria o inexistente la hoy demandante no sólo haya pretendido hacerla valer extrajudicialmente, sino que haya promovido el presente litigio precisamente sobre la base de su aplicación y haya solicitado como pretensión principal la condena a la demandada a efectuar la compra del establecimiento.

Aparte de lo indicado, que ya sería motivo para desestimar el recurso en este aspecto, cabe señalar que no existe, a juicio de esta Sala, engaño alguno. Los términos del contrato son claros y no inducen a engaño. Queda claro que ante la conclusión del contrato por expiración del término al franquiciado puede, o bien optar por solicitar la renovación, o bien intentar la recompra, ahora bien, lógicamente y dado que lo que se prevé es que el contrato haya llegado a la conclusión del término pactado, se deja a la voluntad de la franquiciadora el aceptar un nuevo la renovación o la recompra, lo cual en modo alguno puede ser considerado como doloso, puesto que hubiera bastado con indicar que transcurrido el término contractual el mismo quedaba sin efecto, en cuyo caso, obviamente y salvo nuevo convenio entre las partes, quedaría sin efecto, sin más, sin embargo, frente a tal posibilidad -perfectamente legal, ya que se trataría simplemente de fijar una fecha de conclusión al amparo de libertad de pactos que consagra el artículo 1225 del Código civil , duración temporal que además resulta acorde a la naturaleza de contratos como el presente-, se estipula el procedimiento para intentar renovar el contrato o ejercitar la recompra, si bien sometiéndolo a la voluntad de la hoy demandada, lo cual no sólo no es contrario a derecho sino lógico, ya que el franquiciado habrá manifestado su voluntad de continuar con el contrato o ejercitar la recompra -debiendo recordarse que se refiere la cláusula contractual a un contrato que expira por transcurso del término contractual-, y la renovación del contrato tras la expiración del término contractual dependerá de que la franquiciadora acepte los términos de su renovación o bien la recompra, ya que de quedar tal renovación sujeta a la simple manifestación de voluntad de la hoy recurrente, no estaríamos ante un contrato con una duración definida, que indudablemente es lo que las partes pretendieron desde el momento en que con toda claridad fijaron su duración en un plazo de 10 años (estipulación segunda b, folio 17), sino que por el contrario, si quedase sometida la renovación a la simple manifestación de su voluntad por parte del franquiciado, y sin necesitar el concurso del franquiciador, nos encontraríamos ante un contrato de duración indefinida y cuya conclusión quedaría exclusivamente sometida a que el franquiciado decidiese unilateralmente no continuar con el negocio, lo cual en modo alguno es una potestad que pueda entenderse como acorde al contrato, que por el contrario e incluso generaría una clara desproporción de derechos y obligaciones a favor del franquiciado que tendría de tal manera a su favor un contrato de franquicia cuya duración quedaría sometida a su voluntad, o para ser más precisos, al simple hecho de que éste manifestarse que deseaba continuar el contrato, o bien ejercitar la recompra, ya que en la tesis del recurrente parece que el hecho de que estas manifestaciones de voluntad por parte del franquiciado hayan de ser aceptadas por la franquiciadora supone una conducta dolosa, por lo cual, de aceptarse su tesis, simplemente bastaría la manifestación del franquiciado para prolongar el contrato a su voluntad, lo cual obviamente, de ser así, supondría una clara preeminencia de la posición del franquiciado, la que en modo alguno resulta de lo pactado, y menos aún puede considerarse que de no otorgársele al franquiciado la posibilidad de optar unilateralmente por la continuación del contrato o por el ejercicio de la recompra, se trate de una estipulación contractual que entrañe dolo o abuso de ningún tipo.

NOVENO.- Alega el recurrente que en la primera sentencia que se dictó quedó sin efecto al declararse la nulidad de lo actuado, comprendiendo la nulidad de la primera sentencia dictada, y aquella sentencia, parcialmente estimatoria de la demanda, había dispuesto que cada parte soportara sus propias costas, mientras que la actual le impone las costas en su integridad.

La sentencia a la que alude el recurrente fue declarada nula al no existir grabación del acto de juicio, lo cual conllevó la anulación de la sentencia, por lo cual es la sentencia que se recurre la que debe dirimir el pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia, así como las restantes cuestiones objeto del proceso.

Por otro lado entiende que pudiera ocurrir que la contraparte pretendiese incluir en su tasación el escrito de subsanación y complemento de la primera sentencia, siendo inútiles los gastos del recurso de apelación formulados contra la sentencia de 1 de febrero de 2007 que fueron anulados por esta audiencia, aludiendo a otras costas dudosamente reclamadas.

Tal alegación igualmente debe desestimarse, dado que una cuestión es que se condene en costas a una de las partes y otra cuestión diferente es qué partidas deben ser comprendidas dentro de la tasación de costas, cuestión que cabrá plantear y resolver una vez que se produzca la solicitud y consiguiente tasación de costas (artículos 242 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El recurrente señala que existen dudas razonables, compartidas por la juzgadora de instancia, y que el caso era jurídicamente dudoso resulta singularmente por la inusual emisión de dos sentencias de signo distinto.

Por más que inicialmente se estimase parcialmente la demanda, a juicio de esta Sala la cuestión objeto de autos no sólo no resulta dudosa, sino que por el contrario, y si bien dentro de la incertidumbre propia de todo litigio, resulta clara, ya que, tal y como queda expuesto a lo largo de esta sentencia, de los términos del contrato y de las comunicaciones analizadas y que por la propia actora se aportaron, prácticamente se desprende la improcedencia de la demanda, por lo cual, con independencia de que se haya decretado la nulidad de actuaciones, no por ello las pretensiones del actor están más o menos fundadas, o si se prefiere no por ello la cuestión objeto de autos arroja dudas de hecho o derecho, ya que tales dudas, que son las que exoneran del pago de costas en caso de desestimación de las pretensiones formuladas (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no dependen de la existencia o inexistencia de tal nulidad de actuaciones, sino del hecho de que las pretensiones del actor no ofrecían, a juicio de esta Sala, mayores dudas en cuanto a la procedencia de su desestimación.

Alega el recurrente que la repetición del juicio obedeció a causa imputable a la actora, ya que tras expedirse las copias para las partes no opuso reparo. No obstante, tal cuestión ya fue resuelta mediante el auto dictado por esta Sala de 18 de marzo de 2009 (razonamientos segundo, párrafo tercero, folios 462 y 463), aparte de lo cual cabe reiterar que con independencia de la nulidad de actuaciones, la cuestión objeto de autos no ofrecía, a juicio de esta Sala, dudas de hecho o de derecho que con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil motivasen la no imposición de costas en la instancia, ya que ello deriva simplemente del hecho de que las pretensiones del actor no han de prosperar, sin que ello concite mayor incertidumbre que la propia de todo litigio, la cual obviamente no puede ser equiparada con las "serias dudas de hecho y de derecho" a las que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que de ser así todo litigio conllevaría la no imposición de costas, pese a que las pretensiones de alguna de las partes fuesen desestimadas.

DÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por THIPESA, S.L. contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2009 dictada en autos de Juicio Ordinario nº 135/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas en los que fue demandado TELE PIZZA, S.A.U., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabrá interponer recurso de casación por los motivos y en los supuestos previstos en los artículos 469 y 477, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, debiendo prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sección en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.