Sentencia Civil Nº 564/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 498/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00564/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 498/10

Autos nº: 45/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Leganés

Apelante: D. Candido

Procurador: Dª Ester Gómez García

Apelado: Dª Paulina

Procurador: Dª Carmen Olmos Gilsanz

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 5 6 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 13 de mayo de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones Paterno-filiales con el nº 45/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Leganés

De una, como apelante, D. Candido , representada por la Procuradora Dª Ester Gómez García

Y de otra, como apelada, Dª Paulina , representada por la Procuradora Dª Carmen Olmos Gilsanz

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de diciembre de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda sobre guarda y custodia y alimentos instada por el Procurador DON MANUEL DIAZ ALFONSO, en nombre y representación de DON Candido , frente a DOÑA Paulina , representada por el Procurador DON IGNACIO IBAÑEZ RON, se acuerda fijar las siguientes medidas en relación con la hija menor de los litigantes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, DANNA AITANA, a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye al padre el derecho a disfrutar de un régimen de visitas para con su hija en los términos siguientes:

.- Dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas las semanas en que el padre pueda permanecer con su hija al ser compatible con su jornada laboral.

.- Fines de semana alternos sin pernocta sábados y domingos de 11.00 horas a las 20.00 horas.

.- Transcurrido 18 meses se revisará la situación y funcionamiento del grupo familiar, de forma que un nuevo informe psicosocial pueda recomendar la incorporación o no de las pernoctas en la relación peternofilial, en trámite de ejecución de sentencia.

Que dada la existencia de una orden de alejamiento, impuesta al padre en relación con la madre y mientras esté vigente, a salvo que la recogida coincida con la salida del colegio, centro en el que directamente se hará cargo el padre, las entregas y recogidas se realizarán en el Punto de Encuentro de esta localidad.

3º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, D. Candido abonará la cantidad de 200 euros al mes, a abonar de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la Sra. Dª Paulina , actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC. Los progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la menor.

Todo ello sin expresa imposición de Costas".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Candido , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 19 de enero de 2.011 se señaló el día 11 de mayo de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia las respectivas representaciones procesales de los litigantes, D. Candido y Dª Paulina , impugnan las medidas concernientes al régimen de visitas establecido por el Juzgado, así como la suma de la pensión de alimentos.

El régimen acordado se adopta en adecuada atención a las circunstancias que concurren, especialmente el lapso de tiempo en que ha faltado la relación paterno filial, tratándose de este modo de paliar dicha situación y al mismo tiempo facilitar y aproximar la relación paterno filial mediante unas visitas sin pernocta durante un tiempo fijado, durante el cual podrá conocerse cómo se sigue y su resultado para, tras el mismo poder, ajustarlo según la valoración de los especialistas. En consecuencia está correctamente fundada la exclusión de la pernocta así como la frecuencia con que se fijan las visitas que tampoco tiene porqué obstaculizar las actividades de la menor, dada su edad actual, y que la recogida de la menor en el Rogelio puede facilitar que el padre la lleve en el horario previsto. Es decir no hay inconveniente para que la recogida se haga en el colegio ni las demás razones apuntadas para modificar lo acordado por el Juzgado, toda vez que dicho régimen es temporal.

En esta materia, el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades Administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sena necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

De ahí que, por un lado, el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 de la L.E.Civil , y, por otro, el llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del C.Civil , en concordancia con el artículo 161 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en 200 euros mensuales, se interesa respectivamente su reducción a 150 euros y su aumento a 350 euros. Ambos recursos deben de ser desestimados, teniendo en cuenta que los ingresos de los progenitores, más o menos aproximados, sin que la cuantía fijada supere los límites que se vienen reconociendo para hacer frente a una pensión alimenticia ni sea desproporcionada debiéndose, por tanto, mantener para afrontar los gastos del menor de acuerdo con lo previsto en el artículo 142 del Código Civil . El artículo 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente, en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado solo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que, aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo. En el caso que se examina debe confirmarse la acordada.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Candido , representado por la Procuradora Dª Ester Gómez García, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Leganés, de fecha 28 de diciembre de 2009 , en autos de Relaciones Paterno-filiales nº 45/08; y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Paulina , representada por la Procuradora Dª Carmen Olmos Gilsanz; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a