Sentencia Civil Nº 564/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 683/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 683/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Villajoyosa.

Procedimiento Juicio Verbal nº 464/2011.-

S E N T E N C I A Nº 564/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan

En la Ciudad de Alicante a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 683/12 los autos de Juicio Verbal nº 464/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Villajoyosa en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DOÑA María Purificación que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Isabel Tejada del Castillo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Xavier Monfort Español y siendo apelada la parte demandante DON Jose Enrique representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Julio Costa Andreu y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Mariana Ivanov Yordanova; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Villajoyosa y en los autos de Juicio Verbal nº 464/11 en fecha 7 de marzo de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimo en parte la demanda interpuesta por Procurador el Sr. Costa en representación de Jose Enrique , contra María Purificación , representada por la Proc Sra. Miró modificando el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 2-2-2009 en autos de GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS en los siguientes términos: Se suprimen las visitas de dos horas entre semana acordadas, ampliando las visitas de fin de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo pudiendo ser recogido el menor por el actor y/o por sus padres Cesar y Magdalena del domicilio materno, debiendo ser reintegrado al mismo una vez finalizada la visita

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 683/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas, ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales, pero también de aplicación a los procesos sobre guarda y alimentos de menores, esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los padres de los menores en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores.

Como ha dicho esta Sala en sentencias de 26 de noviembre de 2010 , 26 de septiembre de 2011 , 11 de enero de 2012 , 26 de abril de 2012 , 26 de junio de 2012 , 4 de julio de 2012 , entre otras, la modificación será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados; que la mejora de la capacidad económica del progenitor custodio no debe servir para reducir la aportación alimenticia del progenitor no guardador, sino que se debe traducir en una mejor satisfacción de las necesidades de los hijos; y que, incluso, la nueva descendencia del demandante tampoco puede fundamentar una reducción en la pensión alimenticia, dada la voluntariedad de la relación de la cuál es fruto.

En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero , 5 de julio , 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 , y 14 y 21 de febrero de 2000 , y de Alicante, Sección Séptima, de 13 de junio de 2003 . Y puede citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2008 , en la que se dice que se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente trascendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Segundo.-En el presente caso Don Jose Enrique interesó la modificación de las medidas concernientes al régimen de visitas con relación a la hija menor Angustia , nacida en NUM000 de 2008, y de la unión con Doña María Purificación , que fueron adoptadas en sentencia de 2 de febrero de 2009 y que vino a aprobar convenio suscrito entre las partes en fecha 17 de octubre de 2008, y ello por cuanto la niña ya tiene más de dos años y en el citado convenio se decía que a partir de los dos años podría tenerla en su compañía los fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas al domingo a las 20 horas, pudiendo pernoctar con el padre, el que deberá recogerla y entregarla en el Punto de Encuentro de la localidad de Benissa, así como una tarde a la semana durante dos horas.

Se pretende que debido al trabajo que tiene actualmente el actor las dos horas de la tarde por la semana sea suprimida y se extienda el régimen a los fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la tarde del domingo. Estima la Sala que ello debe ser considerado totalmente acertado por cuanto la situación laboral del demandante le impide trasladarse una tarde a la semana durante dos horas desde la localidad de Villajoyosa, donde vive actualmente, a la de Benissa, donde vive la madre de la menor, por lo que, en atención a la continuidad en los hábitos de educación de la menor es aconsejable la supresión del día intersemanal para ampliar las visitas de los fines de semana alternos.

No obstante lo dicho, debe mantenerse la circunstancia de que la recogida de la menor y su entrega deben producirse en el Punto de Encuentro de la localidad de Benissa ya que no se alcanza a comprender, como se dijo en la demanda, que se quiera en las dependencias de la Policía Local, aunque posteriormente en la sentencia de instancia se introdujera el domicilio materno, ya que aquél se considera adecuado en evitación de discordia de las partes y puesto que no se ha acreditado que haya desaparecido el grado de conflictividad entre las mismas. Debe ser acogido en este único extremo el recurso de apelación que se interpuso por la madre demandada, y al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Isabel Tejada del Castillo en representación de Don/ña María Purificación contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Villajoyosa en fecha 7 de marzo de 2012 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, salvo el particular referente a la entrega y recogida de la menor que lo será en el Punto de Encuentro de la localidad de Benissa. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.