Sentencia Civil Nº 564/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 179/2011 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00564/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7003040 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 179 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 879 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de LEGANES

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MB

De:

Procurador:

Contra: DISEÑOS URBANOS S.A.U.

Procurador: MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D.GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 879/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés, seguidos entre partes, de una, como Apelantes- Demandados: DON Simón Y DOÑA Sagrario , y de otra, como Apelado-Demandante: DISEÑOS URBANOS S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés, en fecha 11 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador D. FEDERICO JOSE OLIVARES DE SANTIAGO, en nombre y representación de DISEÑOS URBANOS S.A. sobre reclamación de cantidad y cumplimiento de contrato y contra D. Simón Y DOÑA Sagrario , representados procesalmente por el Procurador D. CARLOS MARTÍN MARTÍN y en consecuencia declaro válido y eficaz el contrato de compraventa de fecha 18 de enero de 2007 y condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración, a abonar a la entidad actora la cantidad de 420.296 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, al otorgamiento de la escritura pública y al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 3 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DISEÑOS URBANOSS.A quien había suscrito el 18 de enero de 2007 contrato de compraventa de una vivienda unifamiliar en el DIRECCION000 sito en término municipal de Leganés con D. Simón y Dª. Sagrario en el que se obligaba -estipulación sexta del contrato- a entregar 'las llaves ...,salvo fuerza mayor o concurrencia de circunstancias no dependientes de la voluntad del vendedor... en el tercer cuatrimestre de dos mil ocho, con carácter simultáneo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa' después de comunicarle los compradores su voluntad de resolver el contrato al no haberse verificado la entrega en la fecha límite estipulada, 31 de diciembre de 2008, y habiéndose negado a dicha resolución por considerar que no estaba justificada presentó demanda el 23 de noviembre de 2009 ejercitando acción de cumplimiento solicitando que se declarara 'eficaz y en vigor el contrato de compraventa'suscrito con los demandados de la vivienda número 2 de la promoción 'Estrella del Sur' -Leganés- y se condenaraa los mismos no solo 'a estar y pasar' por la declaración primerareferida, sino también a cumplir el contrato de compraventa'de 5 de julio de 2007'y se les condenara a pagar la cantidad de 420.296 euros como parte pendiente de pago y a otorgar a correspondiente escritura pública y al pago de las costas.

La actora en su demanda reconoció que a la fecha pactada no había entregado la vivienda ni concluido las obras, siendo de fecha 5 de mayo de 2009 el certificado final de las obras; no obstante entendía que correctamente se opuso a la resolución que le fue notificada por los compradores, y que estos debían cumplir el contrato otorgando escritura pública. El total de alegaciones enumeradas como fundamentos de derecho se resumen, partiendo de una correcta, según la parte, interpretación del contrato, cláusula sexta, en dos razones jurídicas en las que funda su acción de cumplimientoque son no tener naturaleza resolutoriael retraso en la entrega por no ser la cláusula esencial , y porque concurrieron circunstancias ajenas a su voluntad, que operarían como casofortuito , que sería según expuso en la Audiencia previa las exigencias no justificadas del Ayuntamiento que habrían impedido que se otorgara la licencia de primera ocupación a la fecha misma no solo de presentación de la demanda sino de dicho acto.

Los compradores demandados no reconvinieron, limitándose a contestar la demanda en la que solicitaron la desestimación de la acción de cumplimiento por tanto su absolución y a su vez la declaración de resolución del contrato. Petición que no constituyó objeto de litigio como se evidencia de la propia contestación y del visionado de la Audiencia previa.

Los compradores instaron la resolución del contrato mediante carta recibida por la actora el 9 de enero de 2009, al haber concluido el plazo de entregada pactado, y con posterioridad ejecutaron la garantía constituida a su favor, según admitió la actora en su escrito de fecha 11 de diciembre de 2009 en el que solicitó se ampliara la demanda incrementando el importe a abonar por los compradores, que sería lo percibido del Banco (aval bancario por la cuantía entregada de 106.358 euros-), condenándoles a pagar como precio de la compra el total de 526.654 euros -IVA incluido-, folio 237; petición ésta que fue denegada.

Al contestar alegaron el incumplimiento del plazo de entrega porque el día último 31 de diciembre de 2008 ni siquiera había sido terminada la obra, ni en meses posteriores a la resolución que comunicaron; pero es más, no solo la obra no estaba terminada en la fecha comprometida sino tampoco en los meses posteriores, tal y como se probaba por el certificado final de obra fechado en mayo de 2009 sino a través de las fotos que aportaba -abril de 2009- ni otorgado la licencia de primera ocupación tanto que no habían sido requeridos para el otorgamiento de la escritura a la fecha en la que contestaron la demanda. Rechazando la concurrencia de 'caso fortuito' o cualquier otra causa ajena a la voluntad de la actora quien era la única responsable de la concesión de las licencias, en definitiva de cumplir los trámites administrativos no procediendo desplazarlos sobre los compradores; negando a su vez que se probaran causas ajenas a la vendedora para eximirla de responsabilidad.

SEGUNDO.- La sentencia resuelve estimando la demanda y condenando a los compradores a abonar la cantidad de 420.296 euros más intereses legales desde la interpelación judicial y a otorgar escritura pública. La razón de la que deriva los pronunciamientos anteriores es considerar no solo que el retraso 'no es en sí mismo incumplimiento esencial' sino que no hubo voluntad 'patente' de incumplir por la demandante, lo que parece según las enumeraciones de posibles causas de fuerza mayor que serían la existencia de lluvias, nieve y problemas administrativos; enumeración que hace atendiendo a los hechos declarados probados -fundamento primero- en el que reseña en primer lugar los documentos aportados (contrato, resolución extrajudicial de los compradores y respuesta de la actora, certificado fin de obra, licencia de ocupación, aval bancario del Banco Bilbao Vizcaya, comunicaciones dirigidas al Ayuntamiento de Leganés) y qué fue lo declarado por los testigos, Arquitecto director de la obra D. Belarmino respecto a las aguas subterráneas, lluvias, lentitud de los trámites administrativos, huelga de transporte, etc, y cuál era la opinión de dicho testigo sobre todos esos hechos y su incidencia en la obra.

Apelan los compradores-demandados solicitando sea revocada la sentencia. Los motivos son error al valorar la prueba porque el relato de hechos probados no se ajusta a la realidad resultante de la prueba; ser incierto que el retraso fuera debido a problemas imputables al Ayuntamiento o a fenómenos meteorológicos -lluvias o nieve- sino consecuencia de un incumplimiento reprochable a la actora quien no cumplió la obligación asumida en el contrato de entregar la vivienda en un plazo, con una fecha límite, lo que no fue posible porque ni estaba terminada la obra ni otorgada la licencia de primera ocupación. Y además porque todas esas circunstancias referidas por la parte, y por el perito al ser interrogado por la actora -lluvia, nieve, huelga, etc- eran de fecha anterior a la firma del contrato por lo que no podían ser tenidas en cuenta, no debiéndose olvidar que no se les podía oponer condiciones abusivas por ser consumidores, debiéndose estar a la naturaleza del contrato y a lo dispuesto en el artículo 1.124 Cc no pudiendo el que no cumple exigir el cumplimiento del contrario.

La actora se opuso solicitando fuera confirmada la sentencia. Y en apoyo de dicha tesis hace, vía enunciados, un resumen de lo que fue alegado en la instancia reiterando al desarrollar cada epígrafe la procedencia de su acción de cumplimiento. Y la razón de su petición revocatoria no es otra que ser el contrato sinalagmático, con obligaciones recíprocas, debiéndose de la interpretación del mismo y conductas de los demandados-apelantes deducir que no hubo incumplimiento por su parte porque era imposible a los ocho días de la fecha pactada oponerle 'la exceptio non adempleti contractus', siendo la actitud de los compradores contraria a la buena fe - artículo 7CC - no solo antes del proceso sino después al exigir el aval a la entidad Bancaria, y sí incumplieron los compradores quienes ya antes de la fecha de terminación de la obra trataron de resolver el contrato, haciéndolo después a los ocho días de la fecha contenida en la estipulación sexta. Porque las obligaciones son exigibles a las partes, por tanto debían cumplir pagando el precio y otorgando escritura pública, no siendo admisible la resolución del contrato pretendida por un mero retraso conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a la que hacía referencia -Sentencia de 17 de diciembre de 2008 , 12 de marzo de 2009 -.

Según la apelada procedía confirmar la sentencia; y en ningún caso acceder a la resolución del contrato porque solo cabía vía acción o reconvención, no habiendo los demandados accionado ni reconvenido, por lo que no procedía dicho pronunciamiento. Y reiteró a su vez lo indebido de hacer depender el cumplimiento por su parte del retraso injustificado en el otorgamiento de la licencia de primer ocupación al ser esto debido a las exigencias injustificadas del Ayuntamiento de Leganés.

TERCERO.- El objeto de litigio queda delimitado a través de la demanda y contestación, que han de ajustarse a lo dispuesto en los artículos 399 y 405LEC , sin que procedan las reconvenciones implícitas, artículo 406LEC .

Las acciones de cumplimiento y/o resolutorias han de ejercitarse vía demanda o vía reconvención, lo que no es admisible es la reconvención implícita.

En este caso concreto, es un hecho admitido que la discrepancia entre las partes era si procedía el cumplimiento o la resolución, pero esto último no ha sido objeto de litigio no obstante insertar los apelantes en su contestación primero y al recurrir después una petición que era improcedente, que se 'declarara resuelto el contrato'. Pero esta petición no fue objeto de litigio, nada se concretó en la Audiencia Previa, pero además ni las normas ni la jurisprudencia permiten entender que es posible hacer dicho pronunciamiento cuando no fue objeto del proceso la acción resolutoria del contrato.

El Tribunal Supremo tiene declarado que 'si existe oposición de una de las partes contratantes, es preciso para que tenga lugar dicha resolución una declaración judicial de que es conforme a Derecho', siendo doctrina jurisprudencia que la declaración de resolución contractual 'requiere el ejercicio de la acción correspondiente en demanda, o mediante reconvención' ( Sentencias de 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 2002 ). En consecuencia, no cabe pretender dicho pronunciamiento aunque el mismo pudiera resultar por exclusión en el caso de no proceder la acción de cumplimiento ejercitada de contrario.

CUARTO.- La acción que debía ser resuelta por el tribunal de instancia era la de cumplimiento del contrato de compraventa de 18 de enero de 2007 - artículo 1124Cc - que exige como primer presupuesto haber cumplido las obligaciones derivadas del contrato, siendo una de ellas la contenida en la estipulación sexta en la que se fijó una fecha de entrega que era el último trimestre del año 2008, por tanto la fecha final era la de 31 de diciembre de 2008 (fecha límite).

Y en el caso de no haber cumplido en dicha fecha, comprobar si ello fue o no debido a la vendedora o por el contrario a 'fuerza mayor o concurrencia de circunstancias no dependientes de la voluntad del vendedor', expresión ésta última que no es otra cosa distinta que la fuerza mayor.

QUINTO.- Está admitido por la actora y acreditado documentalmente por la misma que a fecha 31 de diciembre de 2008 no estaban concluidas las obras. Ni siquiera en la forma más primaria que es la necesaria para que sea expedido por la Dirección Facultativa el certificado final de obra, así resulta primero del propio certificado fechado el 5 de mayo de 2008 y además del estado en el que se hallaba la urbanización en abril de 2008 según las fotografías aportadas, siendo irrelevante a estos efectos que en el año 2009 y 2010 las obras sí estuvieran concluidas, en perfecto estado las viviendas, y otorgada la licencia de primera ocupación, que lo fue en el año 2010, en fecha posterior no solo a la demanda sino a la Audiencia previa.

La actora se obligó frente a los compradores no tanto a concluir unas obras a fecha de 31 de diciembre de 2008 sino a entregarles las llaves simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública; y a esa fecha no era posible ni en los meses próximos, porque la obra no estaba terminada ni concedida la licencia de primera ocupación. El certificado final de obra es de 5 de mayo de 2009 y la licencia de primera ocupación se obtuvo el 1 de junio de 2010, mucho tiempo después, sin que pueda admitirse la tesis de que era innecesaria para entender cumplido el contrato porque sin ella no es posible a quien adquiere contratar los servicios necesarios para el uso y disfrute correcto y legal de dicho bien que ha adquirido y que ha de pagar.

La actora no cumplió la obligación pactada en la estipulación sexta, resolviendo el contrato los compradores mediante carta de fecha 8 de enero de 2008 y no solo resolvieron sino que accionaron de conformidad con dispuesto en la Ley 58/67 exigiendo a la entidad bancaria BBVA la devolución de las cantidades entregadas, así se reconoció por la actora, sin que esos actos puedan ser calificados de contrarios a la buena fe; porque difícilmente puede ser abusiva la actuación conforme no solo a Derecho sino a los pactos que tienen fuerza de Ley entre las partes, artículo 1091Cc .

Los compradores una sola vez han resuelto el contrato; mediante la carta de 8 de enero de 2009, no debiéndose confundir esta manifestación de voluntad una vez transcurrido la fecha límite acordada en la estipulación sexta, en la que no se indicaba un plazo para ejercitarla, con la habida anteriormente que lo fue de desistimiento conforme a la cláusula cuarta del mismo contrato de compraventa. NO siendo de recibo pretender vincular ambas manifestaciones de voluntad al estar fundadas en acuerdos pactados por las partes, sin que pudiera alegarse cualquier desconocimiento o sorpresa por la vendedora quien redactó el contrato, por tanto conocedora de cuáles eran las cláusulas y por tanto los derechos y obligaciones de una y otros. Sin que sea de recibo dejar al arbitrio de una de las partes el contrato ni su interpretación que deberá hacerse atendiendo a lo dispuesto en los artículos 1281 y 1282 y sobre todo artículo 1289CC .

Y por último indicar que está admitido por los demandados que hicieron tras la firma del contrato uso de las facultades que como compradores se les había otorgado solicitando cambios y modificaciones, sin que de ello se pueda inferir la no exigibilidad del plazo.

Quedó probado en la instancia que la actora no cumplió la obligación asumida de entrega de la vivienda en el último trimestre del año 2008.

SEXTO.- La cuestión a resolver siguiente es si ese plazo de entrega acordado era o no esencial y si es resolutorio, siendo relevante en este punto cuál es el contrato objeto de litigio.

El contrato que vincula a las partes es una compraventa, artículos 1145 y siguientes del Código Civil , siendo obligación principal del comprador pagar el precio y la esencial del vendedor entregar la vivienda conforme a lo pactado, artículo 1461 del Código Civil , debiendo estarse en cuanto al tiempo y a la forma de entrega de la vivienda a lo pactado por las partes, y en defecto de pacto, se entenderá entregada cuando se proceda al otorgamiento de la escritura pública, salvo pacto en contrario de las partes.

Plazo el que se pacta que es esencialporque al comprador, consumidor, como lo son los apelantes, le interesa sabercuándo y cómo se le va a hacer la entrega. En definitiva cuándo va a poder disponer del mismo;sino fuera esencial no se haría referencia al mismo en el contrato, pero es más, en ningún caso es de recibo pretender que indicado un plazo él mismo no tiene eficacia alguna, quedando al arbitrio de uno de contratantes la fecha de la entrega porque ello sería contrario a lo dispuesto en el artículo 1256CC . No comparte por tanto este tribunal la afirmación contenida en la sentencia de no ser el plazo esencial, sí lo es, sin que ello suponga en principio confundir dicha cualidad con ser causa de resolución.

Está probado que no cumplió la actora lo pactado en laestipulación sextaporque no entregó las llaves en dichafecha,la cuestión primera a resolverpartiendo de ser el plazo esencial es si es causa de resolución del contrato. Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido declarando que los negocios, los contratos han de ser conservados -'principio de conservación de los contratos'- pero tal afirmación ha sido hecha con matices, en ningún caso se ha sobrepuesto a cualquier conducta como sería no cumplir y pese ella resolver el contrato, pasados no solo unos días como afirma sino más de esos días, porque en este caso no se trataba de poder o no entregar las llaves a los ocho días, sino que ello no era posible porque la obra no estaba terminada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 2012 , remitiéndose a la de 14 de junio de 2011 , concreta cuál es la jurisprudencia más reciente en relación a la acción que ha sido ejercitada por la demandante-apelante. Y esa jurisprudencia a tener en cuenta es la siguiente: 'La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124Cc ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007 , 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461CC ) en relación con el artículo 1445CC .

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Salaque el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato,porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100Cc , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 y 1182 del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio,se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligacionesque le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible»,expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolucióncuando se basa en un incumplimiento más aparente que real , pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo( SSTS de25 de junio de 2009 , y 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato( STS de 17 de diciembre de 2008 ).'

Y en este caso el retraso sí era causa resolutoriadesdeel principio cuando remitió la carta resolutoria aunque solohubieran pasado ocho días, porque a esa fecha no se trataba deentregar o no las llavessino que esto no era posibleporque no estaban concluidas las obras. No habiendo en ese último trimestre comunicado nada ni requerido para el otorgamiento de la escritura porque ni la vivienda consta terminada ni las obras de urbanización. Por tanto causa resolutoria sí había , cuestión distinta es si cabía eximir de responsabilidad a la vendedoraporconcurrir causa de fuerza mayorque en ningún caso podría concretarse en el extremo que refirió en la Audiencia previa.

La causa ajena a su voluntad, fuerza mayor o caso fortuito, debería ser respecto no a un hecho posterior al incumplimiento, no se trata de eximirse por un mayor retraso que sería el derivado de no obtener la licencia por causas ajenas a ella como son los trámites y exigencias administrativas, sino haber habido circunstancias previas a ese tercer trimestre -límite 31 de diciembre de 2008- que le hubieran impedido la entrega de llaves.

La alegación de las exigencias del Ayuntamiento de Leganés posteriores al plazo, no pueden ser tenidas en cuenta al margen de ser o no legales, ilegalidad no probada además de no ser objeto de examen en este proceso, y no constituye ninguna causa ajena a su voluntad primero porque la petición de dicha licencia es posterior a la fecha de entrega de llaves, pero aunque hubiera sido anterior, tampoco, porque el cumplimento de la normativa no es oponible al comprador, el vendedor debe saber cuáles son los ritmos de sus trabajos y los administrativos, para instar las peticiones y actuar conforme a las mismas.

Y el resto de alegaciones sobre la lluvia, nevadas, aguas freáticas, etc, no acreditan la fuerza mayor a los efectos de desvincularse del plazo; no se niega que los problemas referidos en el documento número 12, que no es más que una manifestación de parte en el que se contiene un relato unilateral de acontecimientos porque no aportaron los documentos a los que hacía referencia, y sobre los que fue interrogado el testigo, arquitecto de la obra Sr. Belarmino , se produjeran, pero sin que de ello se derive su relevancia primero y segundo el efecto sobre la obligación de entrega de dicha vivienda a los demandados porque los problemas o incidencias habidos en la obra -desaguar, problemas en la capa freática, lluvias, etc ocurrieron en el año 2006, en concreto todos los que se dice constan según la propia parte en actas de obra números 2, 3, 4, 6, 8, 10, 16 y 23, es decir, antes de contratar la compra con los demandados, por tanto debía haber previsto el efecto que ello tenía sobre el plazo, y ajustar él mismo a las consecuencias geotécnicas que se dicen ocurrieron, y los problemas meteorológicos.

Ni de lo alegado en ese llamado documento 12, ni siquiera firmado, que es una relación de actas elaborada por la parte ni de lo afirmado por el testigo, aunque sea el arquitecto de la obra, se puede inferir el efecto que la huelga pudo tener sobre el plazo, y si se pudo o no recuperar el retraso por paralización; no debe olvidarse que la resolución del litigio le corresponde no al perito ni al testigo, sus opiniones no tienen carácter vinculante para el tribunal sin que sea objeto de dicha prueba que se valoren esos hechos ni que concluyan afirmando o no la relación causa-efecto entre los incidentes habidos en la construcción y el retraso en la entrega, porque ello no constituye objeto de dichas pruebas - artículos 360 , 368.1LEC -.

Las circunstancias o incidencias de la obra a las que hizo referencia la parte actora vía remisión a un listado de actas de obra - denominado documento 12- sobre las que pregunto al testigo Sr. Belarmino no constituyen causas ajenas a su voluntad en el concepto de fuerza mayor o caso fortuito al que se refiere el artículo 1105 del Código Civil ; todo ello son incidencias que han de ser previstas por quien construye, y en base al tipo de terreno, exigencias municipales, etc, concretar los plazos en los que al construir y puede terminar la obra y entregar; si no calculó de forma correcta no cabe desplazar el riesgo a quien sí cumplió que era el comprador, que pagó.

Lo que se probó fue el incumplimiento de la obligación de entrega en plazo, porque no se cumple por haber sido certificada el fin de la obra el 5 de mayo de 2009 y solicitada la licencia de primera ocupación según el informe aportado emitido por el Arquitecto del Ayuntamiento de Leganés; a esas fechas ya había incumplido, y ese retraso no era de ocho días, sino de años, porque la licencia fue otorgada el 1 de junio de 2010, debido a deficiencias que debía subsanar la parte, conclusión a la que se llega al no constar ni el expediente ni documentación alguna de la que derivar que fue algo ajeno a la misma aun siendo posterior a la fecha límite acordada. Este retraso debe ser calificado como un auténtico incumplimiento.

Debe revocarse la sentencia para desestimar la demanda y absolver a los demandados con imposición a la actora de las costas de la primera instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandados D. Simón y Dª Sagrario contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Leganés de fecha 11 de octubre de 2010 que se REVOCA para en su lugar DESESTIMAR la acción de cumplimiento del contrato de compraventa de fecha 18 de febrero de 2007 ABSOLVIENDO a los demandados-compradores de las obligaciones otorgamiento de la escritura de compra y pago del precio exigido con imposición de las costas de la primera instancia a la actora DISEÑOS URBANOS S.A.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.