Última revisión
09/04/2014

Texto

Sentencia Civil Nº 564/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 228/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Texto

Relacionados:

Voces

Jurisprudencia

Prácticos

Formularios

Resoluciones

Temas

Legislación

Tiempo de lectura: 126 min

Orden: Civil

Fecha: 19 de Diciembre de 2013

Tribunal: AP - Barcelona

Ponente: BACHS ESTANY, JOSE MARIA

Nº de sentencia: 564/2013

Núm. Cendoj: 08019370112013100610

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 228/2012

Jutjat de Primera Instància núm. 30 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 1449/2010

Sentència núm.564

Illms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany (President)

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona,19 de desembre de 2013.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 228/2013 les actuacions de sengles recursos d'apellació interposats, respectivament, per la procurador Sra. Aznárez i Domingo, en representació de Musaat Mutua de Seguros SA, part codemandada, pel procurador Sr. Barba i Sopeña, en representació de Carlos Ferrater SL i la Sra. Angelica Purificacion , successora del traspassat Sr. Emiliano Casiano , parts codemandades, i pel procurador Sr. Millán i Lleopart, en representació de Reyal Urbis SA, part actora, tots ells contra la sentència dictada a les actuacions de judici ordinari núm. 1449/2010 pel Jutjat de primera Instància núm. 30 de Barcelona i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apellada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Estimando parcialment la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Millán Lleopart, en representación de la entidad 'Reyal Urbis SA', debo condenar y condeno: 1.- A la mercantil Isolux Wat SA (actualmente Grupo Isolux Corsán SA) a abonar a la parte actora la cantidad de dieciséis mil setecientos cincuenta euros con ochenta céntimos (16.750,80 €) más los intereses previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2.- A Mutua de Seguros para Aparejadores y Arquitectos Técnicos a Prima Fija (Musaat) en su condición de asseguradora de las responsabilidades Civiles de los aparelladores D. Benjamin Romeo y D. Gonzalo Olegario , a abonar a la parte actora la cantidad de treinta y cinco mil setecientos nueve euros con sesenta y cuatro céntimos (35.709,64 €) más los intereses previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 3.- A Carlos Ferrater SL y a D. Emiliano Casiano (compareciendo por este último su heredera legal y viuda Dª Angelica Purificacion ) a abonar a la parte actora la cantidad de doscientos trece mil setecientos setenta y cinco euros con noventa céntimos (213.775,90 €) más los intereses previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A todas las cantidades anteriormente reseñadas deberá aplicárseles el IVA al tipo vigente del 16%. En cuanto a las costas, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

La Part Dispositiva de l'Acte d'aclariment de data 1-12-2011 és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Estimando la sollicitud presentada por el Procurador D. Jesús Millán Lleopart, en nombre y representación de Reyal Urbis SA, ha lugar a la aclaración de sentencia dictada por este Juzgado en fecha 23 de novembre de 2011 en el procedimiento ordinario 1449/2010-C1, en el sentido de substituir el pronunciamiento de la sentencia 'a todas las cantidades anteriormente reseñadas deberá aplicárseles el IVA al tipo vigente del 16%' con el pronunciamiento que reza del tenor literal siguiente: 'Todas las cantidades anteriormente reseñadas deben incrementarse en un 16%. La cantidad total resultante lo serà en concepto de indemnización para su tratamiento impositivo'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent integrada per Musaat Mutua de Seguros SA a través de la procuradora Sra. Aznárez i Domingo.

Ha comparegut en aquesta alçada la part apellant integrada per Carlos Ferrater SL i Angelica Purificacion -successora del traspassat Sr. Emiliano Casiano - a través del procurador Sr. Barba i Sopeña.

Ha comparegut en aquesta alçada la part apellant integrada per Reyal Urbis SA a través del procurador Sr. Millán i Lleopart.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent integrada per Isolux Wat SA a través de la procuradora Sra. Lasala i Buxeres.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 18 de setembre de 2013, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Illm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel.la la part demandada Musaat Mutua de Seguros SA la Sentència d'instància [que ha consignat 41.423,18 € en data 12-12-2011 , f. 1689] (f. 1698 i ss.) pels següents motius:

1er) incongruència omissiva: la sentència no aborda la manca de legitimació activa i passiva invocada a la seva contestació; sosté que es va resoldre el contracte respecte del Sr. Benjamin Romeo per mort d'aquest -sense hereus i, per tant, el document del CAATEEB referit a una pòlissa d'hereus o inactius no té cap eficàcia en aquest cas en no haver-se'n acreditat l'existència; el beneficiari de la pòlissa és l'hereu, no un tercer- succeïda abans de la demanda d'assegurança ( art. 73.2LCS ) i, per tant, no ostenta cap responsabilitat. Suposa que la reclamació és posterior a la pèrdua de vigència de la pòlissa i per tant improsperable segons la condició particular 12 de la pòlissa i art. 73.2 LCS .

2on) intervenció de dos arquitectes tècnics en aquesta obra: com sigui que van intervenir successivament l'arquitecte tècnic Sr. Gonzalo Olegario (fins 30-11-1999) i el Sr. Benjamin Romeo (des de 4-1-2000) assumint cadascun d'ells la part d'obra dirigida, no és possible atribuir-los una responsabilitat solidària per bé que accepta que van assumir cadascú el 50% de l'obra. Considera la recurrent que s'ha de ser més exhaustiu en delimitar i individualitzar la responsabilitat de cadascú i no traslladar simplement als aparelladors els imports als que prèviament fou condemnada la promotora a virtut del procediment iniciat per la CP de l'edifici. La part actora és qui té la càrrega de la prova ( art. 217 LEC ).

3er) Considera que la part actora promotora ha de respondre dels vicis que ara reclama. Recorda que en base a l' art. 17.3 LOE - que la sentència aplica- la seva responsabilitat és solidària. En aquest cas la promotora només fou demandada per una part de la CP i a través d'aquest litigi pretén que els demés agents responguin. Però ella també ha d'assumir la seva part de responsabilitat solidàriament amb la resta d'agents constructius (recorda la sent. TS de 27-9-2004 segons la qual la promotora respon en principi de tots els vicis de l'obra encara que no hagués assumit funcions de constructor). En base a l' art. 1591 CC també respon en la mesura que ha de lliurar l'objecte als compradors en perfectes condicions i per això en respon (sent. AP Girona -2a- de 6-7-2007)

4rt) quant als defectes reclamats d'advers i l'incompliment contractual invocat d'advers: la responsabilitat pels vicis és individualitzada, en harmonia amb la culpa pròpia de cada intervinent. Ressalta que no estem davant d'un cas de ruïna. Ni tan sols funcional. No comprometen l'edificació, són meres imperfeccions fàcilment subsanables i no fan inútils o incòmodes els habitatges. Considera que la major part dels defectes, vistos els diferents dictàmens pericials, no són objecte de l'acció de l' art. 1591 CC . Per tant, en defecte de manca de legitimació passiva, tampoc hi ha acció ni dret. O, en qualsevol cas, compartida en deguda forma i proporció amb la promotora (50%). Considera que no hi ha hagut vulneració del contracte ja que mai s'ha impedit la utilització dels habitatges.

Postula la revocació i l'absolució.

Apella la part codemandada integrada per Carlos Ferrater SL i Angelica Purificacion , successora del Sr. Emiliano Casiano , la Sentència d'instància (f. 1720 i ss.) pels següents motius:

1er) manca de responsabilitat dels arquitectes superiors: la sentència els condemna a pagar a la promotora Reyal Urbis Sa 213.775,90 € ,és el 16% d'IVA però les patologies constructives res tenen a veure amb la intervenció dels arquitectes superiors; la sentència acull la pericial de l'actora, posa en entredit les valoracions i observacions del perit Sr. Gines Baldomero donat que va intervenir com a perit judicial al plet 1187/2008 seguit a instància de la CP contra Reyal Urbis, on va emetre un informe que reconeixia la responsabilitat de dita promotora. És sorprenent que aquí, contractat per l'actora, canviï d'opinió i reparteixi la responsabilitat entre tots els agents constructius, inclosos els arquitectes superiors, a excepció del seu client, la promotora.

És a més absolutament fals el que afirma respecte de la pèrdua de part dels plànols i projecte, que sempre van estar al despatx Luciano Domingo i que mai va demanar dit perit per a confegir el seu informe (extrem aquest reconegut al min. 1:6:54 DVD i 1:8:21 DVD), si menteix en una cosa així, no es pot confiar que en la resta digui la veritat. Tampoc és veraç quan diu que no hi havia llibre d'ordres, que la pròpia actora ha aportat a les actuacions.

2on) Analitza les diverses patologies. Així,

a) respecte de les fissures a paraments exteriors, el FJ 18è de la sentència li atribueix la responsabilitat als arquitectes superiors en no haver previst al projecte majors juntes de dilatació tractant-se de totxo comú i no ceràmic o 'totxo Luciano Domingo '.

Aquestes afirmacions entén que parteixen d'una base errònia, que la totxana no tenia característiques especials; i és que la pericial del Sr. Gines Baldomero fa una anàlisi falsa de les qualitats i antiguitat en la construcció de la totxana utilitzada (que a la pàg. 5 diu que en usar un totxo no tradicional, sense contravenir la norma MV 201 de 1972 aleshores vigent, no vinculant, van assumir un risc -material massa pesant sobre un forjat poc rígid i en parets molt llargues-); no s'ha analitzat el material o no s'ha fet bé; no es podria dir, si s'hagués fet bé, que es tracta d'un material 'especial' o poc usual, és una peça dissenyada els anys 70 i fabricada per Torho, que ha estat posat a moltes obres arreu d'Espanya.

No és una peça dissenyada per Luciano Domingo . Ni és cert que s'hagués emprat un sistema poc avalat per l'experiència. El perit Sr. Severino Vidal va afirmar (min. 56:37 DVD) que era totalment encertat utilitzar aquest material, o sigui que no és cert el que diu Gines Baldomero (que la patologia és deguda a emprar dit material). Descartada l'afectació de les fissures existents a façana a les estructures i essent correcte el material emprat, sense contravenir cap norma imperativa, l'origen de les fissures és un error comès en l'execució, la manca de juntes de retracció. Quant a qui li correspon disposar les juntes, és obvi que la normativa vigent no obligava a assenyalar als projectes les juntes de retracció de façana. S'han fet nombroses obres amb aquests materials i procediment i no ha passat res. No és tema de projecte, sinó d'execució.

L'encarregada de la construcció era Isolux Wat SA, una constructora de reconeguda experiència en el sector. No pot defensar- se dient que no estaven les juntes al projecte. Ni es pot oblidar la responsabilitat de l'aparellador en tot això. El llibre d'ordres revela que els problemes de la façana ja van sorgir durant la seva execució i la direcció d'obra va ordenar collocar armadures Murfor.

El problema és que no es van executar o no dites ordres (a l'acta de 9-11-2000 es posa en qüestió i el Sr. Maximiliano Urbano diu que si no s'ha aplicat bé el Murfor les esquerdes aniran a més; i a la de 23-11-2000 després d'un seguiment amb detector de metalls es conclou l'error en la collocació); per això el Llibre d'Ordres fa un informe sobre les patologies aparegudes al full 9 on es diu que el Murfor no s'ha collocat segons especificacions del fabricant. Per tant, estem davant d'una execució deficient (manca de Murfor en alguns llocs, no continuïtat de les armadures en canvi de secció i juntes cada 15 m.).

L'obra fou supervisada per Oct Cotas Internacional, contractada per la promotora, que ja va advertir al llibre d'ordres, pàg.9, després de fer cales, que no s'havia posat Murfor en les condicions especificades pel fabricant. Li resulta sorprenent i inversemblant al recurrent que en aquest punt s'hagi exonerat els demés agents de l'obra. L'informe Severino Vidal ja diu que la major part de les fissures són per no haver disposat correctament les juntes en fase d'execució, que no afecten l'edificació, només l'estètica, que només es veuen a planta primera i que res s'ha manifestat a l'interior.

Per això la seva proposta és merament de reparació estètica (morter especial i pintura). La CP va rebre una indemnització de 337.787,69 € de Reyal Urbis i encara no ha executat cap reparació dos anys després, segons el mateix perit (min. 45:15 DVD)

b) respecte de les fissures en paraments de coberta, la sentència condemna tots (Musaat, Isolux, aparelladors i arquitectes) solidàriament. Però a la promotora només se li imposa abonar el 50% de la responsabilitat de la constructora. Clarament ha optat el Jutjat per l'informe Gines Baldomero , que diu a la pàg. 6 que tots els agents tenen coneixements per prevenir el problema. Però és clarament un defecte d'execució i no de direcció superior perquè ni es qüestiona el projecte ni es diu que la solució constructiva fora incorrecta.

c) respecte de les fissures en caixa d'escala, la sentència ho atribueix als aparelladors i als arquitectes, sense indicar quin és l'incompliment normatiu ni l'error de projecte d'aquesta part. Es diu que el problema és per diferència de rigidesa entre ampits i forjats i això seria una manca de previsió a projecte i un deficient control de l'execució. Però el dictamen Severino Vidal diu a la pàg. 7 que és un problema d'execució, entenent que les fissures verticals són indicatives d'entregues deficients entre les parets. És un defecte puntual. No es comprèn com la constructora tindria bona praxi per unes entregues i mala per unes altres però é així.

d) quant a les fissures en les divisòries de terrats, la sentència només responsabilitza els arquitectes per deficiència de projecte que no ha estat acreditada. El perit Sr. Severino Vidal diu que és similar a l'anterior i no ve de cap defecte de càlcul com insinua Gines Baldomero . Són verticals i a cantonades: deficient entrega. Si l'error fora de disposició de l'estructura com suggereix Gines Baldomero , aquesta es veuria afectada i no ho està.

e) quant a la humitat en caixa d'escala, únicament es dóna en una caixa d'escala i és un defecte puntual sense relació amb l'actuació professional d'aquesta part, d'execució de l'aïllament de la paret i culpa del constructor segons Severino Vidal .

f) quant a les fissures als ampits, el FJ 14+e de la sentència ho atribueix a tots els agents constructius en base a l'informe Gines Baldomero que ni acredita ni situa de forma justificada l'origen dels danys i les compara amb les de terrassa i caixa d'escala sense acreditar que es tracti de la mateixa causa. Només es produeix a 9 habitatges de 115. Han passat 10 anys. No hi ha cap error de disseny a projecte ni es pot atribuir a direcció mediata d'obra.

g) quant a fissures als paraments interiors, la sentència atribueix la responsabilitat exclusivament a aquesta part. De la proposta de reparació que preveu el perit de l'actora es dedueix ja que no recull cap previsió relativa a estructura ni forjats. No és un problema de projecte, sinó d'execució per atacament dels envans directament a forjat i sense material elàstic que n'eviti l'aparició de fissures per trobada de materials de diferent comportament. Les instruccions són a l'acta del dia 2-11-1999 (doc. 2bis 2 de la demanda).

h) quant al formigó vist a murs i exteriors, la sentència atribueix la responsabilitat als arquitectes i aparelladors. Però no hi ha base per a responsabilitzar aquesta part. El propi Gines Baldomero diu als ap. 13 i 14 que es tracta de mala execució imputable a parts iguals a aparellador i constructor. Ruben Roman va en la mateixa línia (min. 19:37 DVD 4) quan afirma que és un problema a l'hora de formigonar (min. 23:48 DVD) responsabilitat del constructor.

i) quant a l'accessibilitat per a minusvàlids de les escales Nord, segons el perit Don. Severino Vidal no és cap deficiència ja que l'entrada de minusvàlids és del del pati interior que disposa d'una rampa d'accés al soterrani aparcament; el pendent del carrer impossibilitava cap altra solució.

El problema -i l'error de la sentència que pren per a tot l'informe Gines Baldomero - és que Gines Baldomero copia allò que el perit de la CP al plet anterior, Sr. Placido Virgilio , va dir que des del carrer s'han de baixar esglaons, ignorant l'entrada pel pati. Recorda que els perits van fer l'informe sense projecte i ignorant l'entrada pel pati comunitari. L' art. 25.2 i 26 del Decret de 18-4-1984 es compleix a bastament. Mai la Generalitat hagués concedit la cèdula ni l'Ajuntament la llicència de Primera Ocupació de no complir normativa.

La CP tampoc ha fet l'elevador que s'havia de fer segons el dictamen Placido Virgilio dos anys després. La sentència tampoc ens diu quina normativa s'ha vulnerat aquí.

3er) La responsabilitat de la constructora: la sentència exclou la responsabilitat de la constructora (FJ 16è) pels defectes que no es puguin qualificar de vicis ocults segons un acord subscrit entre Promotor i Constructora el 27-2-2003. No pot afectar negativament la resta d'agents que no van ser part a dita transacció. En tot cas és la promotora qui assumeix la responsabilitat per defectes d'execució.

4rt) la responsabilitat de la promotora: El FJ 4rt de la sentència responsabilitza la promotora per culpa in eligendo i in vigilando i per acció o omissió directa; però a l'hora de la veritat no es distribueix en la condemna. Seguint la sentència la promotora ve a recuperar en aquest plet gairebé el 100% del que va pagar a la CP. Oblida la sentència la solidaritat imperant entre promotora i agents. Tant jurisprudencialment determinada com per l' art. 17.4 LOE no aplicable al cas. S'hauria de declarar dita responsabilitat solidària de la promotora.

Postula l'absolució.

Apella la part actora la Sentència d'instància (f. 1758 i ss.) pels següents motius:

1er) En principi mostra conformitat amb l'anàlisi jurídica que fa la sentència sobre la classe d'acció i en que les directrius de la LOE, tot i no aplicable, poden servir de referència per individualitzar les responsabilitats en coincidir amb la jurisprudència dictada sobre l' art. 1591 CC .

2on) recorre perquè no se l'ha indemnitzat del 100% de les patologies recollides per la sentència quant a fissures paraments verticals i alicatats a banys. Afecta solament a la responsabilitat de la constructora (el Jutjat els responsabilitza als dos en determinats percentatges) Així,

a) fissures a paraments verticals: recorda que no ha donat cap instrucció directa constructiva i s'ha limitat a contractar qui entenia competent; es remet a les actes de control d'obra i diu que res s'hi diu que pugui relacionar a la promotora amb la producció de dits danys, i es remet a l'informe Gines Baldomero per dir que tot es deu a manca de previsió dels agents constructors. Entén que la seva responsabilitat s'ha de limitar, per aquesta patologia, a 7.686,05 € IVA inclòs, sense donar més explicacions.

b) quant als alicatats dels banys: entén que el Jutjat s'equivoca; aquest defecte es coneix amb la demanda de la CP l'any 2009; no era una patologia aparent al finalitzar l'obra; es desprenen les rajoles de banys i cuines. Quan es va signar l'acord liquidatori no es coneixia. L'informe Placido Virgilio va recollir aquest defecte a partir de 2008. Entre 2001 i 2009 els veïns no diuen res al respecte. Era un vici ocult; del que haurà de respondre la constructora i tal i com està especialment previst a l'acord liquidatori.

Postula que se li exclogui la responsabilitat quant als dos punts esmentats.

S'oposa la part actora al recurs de Musaat (f. 1772 i ss.) pels següents motius:

1er) quant a la suposada incongruència omissiva, no s'està invocant res més que el ja invocat a la contestació i no s'explica en què s'ha equivocat la Jutgessa; passa per alt la documentació aportada en ser requerida pel Jutjat 30 de Primera Instància en el procediment de diligències preliminars 1636/09 . Ja vam dir que sabíem que el Sr. Benjamin Romeo tenia una pòlissa collectiva d'inactius i tot i que Musaat ha fet l'impossible per no revelar aquesta documentació no pot negar que respecte de la pòlissa 15008 el seu contingut és el mateix que es va revelar a les diligències preliminars.

I va explicar el legal representant què és una pòlissa d'inactius: la que es fa quan el professional arriba als 65 anys, es compromet a no seguir professionalment actiu i estar al corrent de pagament de primes, pels deu anys següents. El Sr. Benjamin Romeo complia aquests requisits (f. 764 i ss.) i les condicions són al doc. 2 bis de la demanda on consten les condicions particulars dels anys 2009 i 2010. Musaat ha incomplert l' art. 76 LCS en no facilitar cap dada del seu assegurat. Estem parlant de la tercera pòlissa que va tenir l'assegurat. El document de 17-2-2010 s'ha demostrat fals i fet expressament per a aquest procediment ja que el secretari del Jutjat 30 ha certificat que no figurava a la pòlissa de les diligències preliminars.

Musaat ha de respondre perquè era asseguradora, la obligació assegurada era pròpia de l'assegurat i, segons la prova practicada, en especial la pericial de la Sra. Esther Joaquina , el Sr. Benjamin Romeo és responsable. La seva mort no extingeix la pòlissa perquè aquesta és per termini de deu anys després de la seva jubilació. El CD de l'audiència prèvia del judici 1495/2009 del Jutjat 27 demostra, en un cas del tot anàleg, que allí se'l té per assegurat i Musaat assumeix la seva responsabilitat, encara que discuteix el percentatge. Igualment ha recaigut sentència al Jutjat 31 de Barcelona (ordinari 1204/2010) amb el mateix fons que aquest litigi i on Musaat ha estat condemnada per responsabilitats dels Sr. Benjamin Romeo .

La pòlissa assegura fins 2005 a més persones i als seus hereus. La mateixa pòlissa l'any 2010 inclou el Sr. Epifanio Samuel tot i haver mort el 2009. L'allegació de que no hi ha hereus i per tant no hi ha assegurança és res nova i no s'ha discutit en instància. El propi legal representant de Musaat ha reconegut que l'asseguradora havia reconegut la responsabilitat del seu assegurat a l'altre judici (1495/2011)

2on) Quant a la intervenció de dos aparelladors en aquesta obra, la qüestió és que s'està demandant a Musaat com a asseguradora dels dos. Fins i tot de desestimar-se la legitimació respecte de Benjamin Romeo hauria de respondre del tot com a asseguradora de Gonzalo Olegario . No pas només el 50%.

Aquest procediment és in rem verso conra els agents constructors després d'haver abonat la promotora aquí actora a la CP poc més de 300.000 € dels 900.000 que se li reclamaven: l'informe Gines Baldomero té un annex que fa referència a la individualització i al grau de responsabilitat de cada aparellador que va intervenir successivament i afirma que el canvi es va dur quan l'obra estava entre el 42% i el 50% de l'execució i al judici va dir que com que les patologies tenien en ocasions diferents concauses no era possible determinar el grau de responsabilitat de cadascun d'ells. Enlloc ha provat Musaat que Gines Baldomero estigui equivocat.

3er) Quant a la suposada coresponsabilitat d'aquesta part, cada part ha fet prova al respecte. La jurisprudència que invoca la recurrent no es correspon amb aquesta acció de rescabalament. Aquí cal analitzar si s'aplica exclusivament la normativa de la construcció o, com ha fet el Jutjat, també la responsabilitat sobre compliment de contractes que té la promotora.

L'objecte principal del debat ha estat si aquesta part com a agent constructiu havia de respondre o no, en algun percentatge, del que havia pagat a la CP. Aquesta part no va fer cap ingerència en el procés constructiu, segons els demés agents. No va intervenir per a res. Si no va originar cap patologia no n'ha de respondre de cap.

4rt) quant a allò que la recurrent anomena defectes reclamats d'advers i incompliment invocat d'advers, ja hem indicat que es tracta d'una acció contractual i d'indemnització de danys i perjudicis per mala praxi professional. No ha de respondre l'aparellador només de vicis ruinògens sinó de tota mala praxi que hagi donat com a conseqüència defectes de l'obra. Tant al peritatge Gines Baldomero del judici instat per la CP com en el que s'ha fet aquí són de veure els defectes i les seves causes.

El Jutjat s'hi inspira però el recurrent no ens diu en què o en quina part dit informe és erroni o irracional. L'informe dóna els motius de cada atribució/distribució de responsabilitat que fa. La promotora no ha de respondre de res perquè es va limitar a contractar professionals que no han fet bé la seva feina.

S'oposa la part actora al recurs de Carles Ferrater SL i Angelica Purificacion (f. 1820 i ss.) pels següents motius:

1er) No té cap sentit intentar eludir la responsabilitat atacant l'informe del perit Sr. Gines Baldomero pel fet que l'hagi contractat aquesta part quan a l'anterior judici fou perit judicial. Precisament per això és el més imparcial possible. El nou informe diu el mateix que el primer tot i que la finalitat és diferent.

A l'anterior plet es tractava d'acreditar cada patologia, la seva causa i import. Aquí es tracta de determinar l'agent responsable i el percentatge si fora possible. Nega tota falsedat quant als plànols: no se li van facilitar còpies senceres. No els va vist sencers però sí el projecte sencer. Tot i això manté ara les conclusions del primer informe. En aquell plet no va veure el llibre d'ordres, en aquest sí.

2on) Analitza les patologies qüestionades pels recurrents:

a) quant a fissures exteriors de façana, està convençuda l'actora com el seu perit en que el problema és conseqüència directa del material emprat, el totxo Luciano Domingo , inventat pel demandat, que és de formigó i no respon de manera igual als demés materials ceràmics als canvis de temperatura i conseqüents dilatacions i retraccions. Que obliguen a fer més juntes. Dóna problemes en paraments molt llargs, on s'excedeixen les distàncies recomanables on fer juntes.

No és d'ús habitual, no se saben exactament alguns dels seus comportaments per aquesta manca d'ús. Per això Luciano Domingo ha de respondre si no ha donat totes les indicacions precises. Va córrer un risc i n'ha d'assumir les conseqüències. La normativa de referència és correcta, la MV 201 de 1972. Doncs bé, el perit el que diu és que el projecte ha interpretat la normativa al límit. Està clar que el tema de les juntes ha de venir en projecte. S'ha fet després a ordre de l'arquitecte mateix per tractar de palliar un defecte de previsió inicial que ha estat la causa del problema.

Cert que els problemes es van detectar quan l'obra estava en un 30% d'execució, però el fet d'ordenar posar varetes Murfor denota una imprevisió, una absència de detall al projecte. L'acta de 16-3-1999 (f. 117) revela aquesta indicació. La de 21-7-1999 (f. 187) denota que el sistema Murfor no és suficient per resoldre el problema. A la de 27-7-1999 el propi fabricant del totxo Luciano Domingo , Thoro, decideix assumir el 50% del cost de l'operació (f. 189), el que denota que es tracta d'un problema implicatiu del material i d'una situació imprevista, perquè sap que collocar aquest totxo no és fàcil.

A l'acta de 27-9-1999 es decideix doblar el nombre de varetes Murfor. Varetes que no estaven aprojecte, evidentment, i que obliguen a fer una partida extra de cost d'obra (f. 251). A la de 9-9-2000 es planteja pintar la façana amb pintura elàstica, la mateixa solució que va donar Gines Baldomero . A 23-11-2000 es fa una cala i es veu que el Murfor està ben posat, però hi ha zones on n'hi ha menys, a les zones baixes on ja s'havia edificat. Però la seva correcta collocació tampoc dóna la solució perquè on ha estat correctament collocat també surten esquerdes (foto 4, full 10 de l'informe Gines Baldomero ).

L'informe Cotas s'ha de matisar en tant detecta que hi ha absència de Murfor perquè l'arquitecte no el va considerar necessari tot i que aquest totxo el necessitava, que es va posar i fins i tot doblar sense èxit i que es dóna no continuïtat de l'armadura i que les juntes s'han decidit un cop fet l'edifici, i són massa distants, cada 15 metres.

b) quant a les fissures de coberta, cada perit responsabilitza un agent diferent. La posició de Gines Baldomero és clara (doc. 8 demanda, f. 6). La recurrent fa supòsit de la qüestió, no argumenta en què s'ha equivocat.

c) quant a les fissures de la caixa d'escala, succeeix exactament igual; Gines Baldomero no defensa els interessos de cap de les parts; coincideix amb els perits de constructora i aparellador; les caixes d'escala són els badalots de la foto 14 del full 25 de l'informe Gines Baldomero .

d) quant a les fissures a les divisòries dels terrats: aquí tampoc ens diu on s'ha equivocat Gines Baldomero . El problema és d'excessiva llum dels forjats relacionat amb la seva manca de rigidesa. Tema de disseny.

e) quant a les humitats a la caixa d'escala, també està relacionat amb la patologia anterior; la recurrent s'aferra a l'informe Severino Vidal sense més raons.

f) quant a la reparació de les fissures de l'ampit dels balcons, exactament igual: no ens raona el recurrent en què s'han equivocat Gines Baldomero o el Jutjat.

g) quant a fissures als paraments interiors, exactament igual: fletxa excessiva de forjats enlloc d'atacament d'envans a forjat.

h) quant al formigó vist dels murs exteriors, es remet a l'informe Gines Baldomero i al dit pel perit Sr. Nicolas Doroteo .

i) quant a l'accessibilitat per a minusvàlids de l'escala Nord, cal dir que no hi havia previsió d'itinerari alternatiu, que és excessivament llarg i gravós. És un simple oblit. Només cal veure el plànol del f. 234. Ni compleix la normativa de la Llei 20/1991 ni el Decret 100/1984ni el Decret de la generalitat 135/1995 desplegant la Llei 20/1991, que indica que el recorregut alternatiu no pot superar sis vegades la longitud del normal. A mes té pendents amb esglaó de més de 14 cm. i supera el 12%.

2on) quant a la referència que fa el recurrent a l'acord liquidatori amb Isolux SA, s'ha de remarcar que excloïa la responsabilitat desenal per vicis ocults. Entén aquesta part que al judici 1187/2008 van quedar clares dues coses: primer, que Reyal Urbis mai va considerar defecte ni va estar d'acord amb la reclamació de la CP, i, segon, que mai hi ha hagut voluntat de transigir res que es descobrís després, com ho demostra que aquell procediment es va notificar a tots els agents i es va demanar la seva intervenció.

3er) quant a la responsabilitat de la promotora, ja es va deixar clar que és un dels objectes del litigi a l'acta d'audiència prèvia; es tracta de saber si la promotora com a agent constructor, no com a venedora de pisos, té alguna responsabilitat en la producció dels defectes examinats. Tota la jurisprudència i la doctrina de la solidaritat entén que aquí no tenen cabuda. Es tracta de saber si va interferir en l'acció dels demés agents o va donar instruccions concretes que com a resultat produïssin defectes.

Invoca la recurrent l' art. 17.3 LOE que no és aplicable i en canvi s'oblida del 17.1 LOE que és la situació que aquí s'està enjudiciant. Insisteix que va fer l'encàrrec professional a qui creia competents i no ho han estat. Postula la desestimació del recurs i, en aquest sentit, la confirmació de la sentència.

S'oposa la part codemandada Isolux Corsán SA al recurs de Musaat (f. 1890 i ss.) pels següents motius:

1er) No es pot desvincular l'asseguradora de la seva responsabilitat respecte de l'aparellador Sr. Benjamin Romeo , mort el 2005, quan la pòlissa és renovada després, en data 21-10-2009 com d'inactius -que assegura la responsabilitat desenal dels jubilats des de que es jubilen durant 10 anys-. Dita pòlissa és vàlida i fou reconeguda com a tal per la pròpia asseguradora que l'aportà a les diligències preliminars 1636/2009 del Jutjat 30.

I pel CD de l'audiència prèvia d'un altre procés, el 1495/2009 del Jutjat 27 on reconeix la responsabilitat per dit aparellador en tant que asseguradora; a més, el seu legal representant ha admès a l'interrogatori (min. 19:55 DVD) aquesta responsabilitat; i finalment ho revela el contingut de la sentència del procediment ordinari 1204/2010 del Jutjat de Primera Instància 31 de Barcelona, on fou condemnada.

2on) Respecte dels defectes reclamats d'advers i incompliment contractual reclamat d'advers, estem davant d'una acció de l' art. 1101 Cc en relació amb el 1544 Cc per l'eventual incompliment negligent de les seves obligacions per part dels professionals contractats per l'actora, el veritable objecte del debat era determinar en quina mesura aquests eren els autèntics responsables dels defectes constructius pels que havia estat condemnada l'actora front de la CP. S'ha desplegat tota la prova possible i el Jutjat ha individualitzat les responsabilitats.

No és admissible ara que es digui que simplement la sentència ha traslladat allò que la promotora va pagar als agents constructius. Quan es demana que es determini la responsabilitat de l'actora no es té present que això precisament és el que s'ha fet.

Postula la desestimació del recurs

S'oposa la part codemandada Isolux Corsán SA al recurs de l'actora (f. 1901 i ss.) pels següents motius:

1er) quant al recurs de l'actora, limitat a la seva quota de responsabilitat

a) quant als vicis constructius consistents en fissures a coberta i enrajolats de banys i cuines, discrepa perquè, quant a les fissures de coberta, li correspon pagar el 50% dels defectes en tant que corresponsable segons el FJ Quart dels defectes d'execució en tant que va fer treballs de supervisió de l'obra, va destinar recursos humans que van determinar i influir en la presa de decisions; que la promotora signi les actes de control d'obra no és simplement una formalitat. No va controlar bé i per això ha de respondre també. Tampoc és correcte apellar per un import de 7.686,05 e quan la meitat de 13.027,20 e més l'IVA al 16% són 7.555,77 €

b) quant als defectes dels alicatats, la sentència ha responsabilitzat Isolux però ha entès que no és un vici ocult. Per tant, a virtut de l'acord transaccional entre l'actora i Isolux aquests defectes ja estan abonats o resten com no reclamables a Isolux. No és cert que no fora un problema aparent abans de transigir. Aquest defecte ja surt a l'informe de 2008 de la CP i és, per tant, anterior a la demanda de 2009. La CP va trobar-se aquests desperfectes el 2001 en ocupar l'edifici.

Postula la desestimació del recurs de l'actora.

S'oposa la part codemandada Isolux Corsán SA al recurs de Carles Ferrater SL i Angelica Purificacion (f. 1913 i ss.) pels següents motius:

1er) s'oposa només quant als motius primer i segon relatius a la manca de responsabilitat dels arquitectes i a la responsabilitat de la constructora.

2on) quant a la suposada absència de responsabilitat dels arquitectes, s'intenten desvincular quan tots els perits, amb excepció del seu, apunten a la seva responsabilitat en la major part dels defectes. Cert que la sentència es basa en el dictamen Gines Baldomero , però dos més hi coincideixen.

Així, quant a fissures en paraments exteriors, la més important, la conclusió de l'àmplia prova desplegada és la que plasma la sentència. Danys causats per les pròpies característiques del totxo emprat, difícil de collocar, per la imprevisió del projecte al respecte i per no haver previst el nombre i distància adients de les juntes a practicar. El problema és el disseny d'uns llargs paraments sense juntes.

Quan va sorgir el problema es va tractar de palliar amb altres recursos com les varetes Murfor, des de 16-3-1999, però es va detectar que no era un remei suficient des de 21-7-1999 i la pròpia fàbrica Thoro, dels totxos, assumeix el 50% del cost del Murfor perquè entén que es va treballar sense directrius de projecte. La problemàtica va continuar, malgrat el Murfor, al setembre de 1999, i al llarg de 2000, malgrat comprovar-se que està ben collocat a data 23-11-2000, tot i que és cert que a la part més baixa n'hi ha menys. El Murfor no ha solucionat del tot el problema. Van seguir apareixent a la part alta fins i tot després de collocat el Murfor. Les actes mai responsabilitzen la constructora, que és cert que és molt experimentada.

b) quant a les fissures de coberta, l'execució es va fer segons les previsions del projecte. L'informe Nicolas Doroteo deixa clar que els tècnics no van supervisar res de tot això i en canvi apareixen problemes. Mai van dir que l'execució no fora bona.

c) quant a les fissures a les caixes d'escala són degudes a diferències de rigidesa dels materials emprats entre ampits i forjats; això s'havia d'haver previst i controlat.

d) quant a fissures a divisòries de terrats, també són causats per un projecte deficient; en aquest cas per deformació de forjats. Excés de llum i manca de rigidesa.

e) quant a les humitats a caixa d'escala és conseqüència directa de l'anteriorment comentada.

f) quant a les fissures als ampits dels balcons, l'únic argument de la recurrent és que això només ha passat a nou habitatges. No és una raó tècnica.

g) quant a les fissures als paraments interiors, novament és un problema d'excessiu fletxat de forjats.

h) quant als defectes del formigó vist exterior, segons Nicolas Doroteo és un clar problema de disseny perquè s'ha deixat a l'exterior sense una protecció impermeabilitzant adient. És un problema de carbonatació per estar en contacte amb el CO2 de l'aire, molt freqüent a les costes. El projecte no ho va preveure.

i) quant a l'accessibilitat de l'escala Nord, el projecte obvia clarament aquest accés per a minusvàlids, per oblit o per la raó que sigui i el trajecte alternatiu resulta inadmissible. Vulnera la legislació.

3er) quant a la responsabilitat de la constructora que invoquen els arquitectes, hi hagué un acord el 27-2-2003 que resolia les desavinences entre promotora i constructora quant a compliment de diferents contractes d'obra, entre ells el d'aquest edifici.

Només van restar al marge els defectes ocults. Demana que respongui la promotora i això és el que ha fet la sentència quan ha advertit defectes no ocults. No s'ha traslladat simplement la responsabilitat d'aquesta part als demés agents. La sentència posa a cadascú al seu lloc.

Postula la desestimació del recurs dels arquitectes quant als punts esmentats.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (18-10-2010), l'actora, promotora de l'edifici Islàndia de Badalona, situat entre els carrers Travessera de Sant Jeroni, Tànger, Av. Dels Vents i c/ Mandela, reclama danys i perjudicis per incompliment contractual en base als arts. 1.101 i 1544 CC -tot i que a la pàgina 12 de la demanda diu que se'ls demanda en la seva doble condició d'agents constructius ( art. 1591 CC ) i professionals contractats ( arts. 1.101 i 1544 CC ) i qualifica l'acció com de repetició o de regrés (pàg. 15 demanda)- , en concret el pagament total de 337.787,69 euros contra Isolux Wat SA (constructora), contra Musaat Mutua de Seguros (asseguradora dels aparelladors intervinents successivament a l'obra, Sr. Benjamin Romeo , ja traspassat, que va dirigir quasi un 50%, i Sr. Gonzalo Olegario , que la va dirigir fins al final, ex art. 76 LCS ), conra la mercantil Carlos Ferrater SL i contra l'arquitecte Sr. Emiliano Casiano (succeït processalment per la seva vídua i hereva, Sra. Angelica Purificacion -Decret de 28-1-2011 al f. 1375 i ss.-).

Quant a la legitimació passiva de Musaat respecte del traspassat Sr. Benjamin Romeo , adverteix l'actora que aquest tenia una pòlissa d'inactius, la 15808, que cobria deu anys després de la seva jubilació i que estava vigent. Quant a l'obra, es tracta d'un conjunt immobiliari quina llicència fou concedida l'abril de 1998 i quin final d'obra data de maig de 2001 i aixecat per tant sota la vigència de l' art. 1591 CC. El setembre de 2008 la CP de l'edifici va demandar la promotora, ara actora, al procediment ordinari núm. 1187/2008-2a del Jutjat de Primera instància núm. 23 de Barcelona sobre la base de l'informe pericial de l'arquitecte tècnic Sr. Placido Virgilio .

Al decurs del procediment es va nomenar perit judicial Don. Gines Baldomero en base a quin dictamen es va decidir el plet en sentència de 23-10-2009 que va condemnar la promotora a abonar 337.787,69 € inclosos uns defectes d'unes xemeneies que el perit no va quantificar.

L'actora entén que la sentència del plet 1187/2008 crea cosa jutjada quant a la causa de les deficiències i quant a la xifra dels danys.

El que no ha d'impedir considerar aquesta demanda de quantia indeterminada en estar al resultat d'aquest plet qui dels demandats paga quant i qui no, tot i que reclama als demandats solidàriament el 100% del pagat a la CP (al f. 1169 i ss. manté aquest criteri i subsidiàriament assenyala com a quantia la de 337.787,69 €, el que recull el Decret d'admissió a tràmit de la demanda, f. 1171 i ss.).

Entén que res l'impedeix de revisar la quota i la responsabilitat de cadascú. Així, tot i que reclama

1) als arquitectes: pels desperfectes consistents en fissures en paraments exteriors (173.414,73 €), per fissures en divisòries de terrats (7.714 €), per

fissures en paraments interiors (10.022,40 €) i de l'accessibilitat de la porta Nord (11.020 €);

2) a tots: pels desperfectes consistents en

fissures en paraments de coberta (45.334,65 €, 15.111,55 € cadascun), per

fissures interiors en caixes d'escala (26.618,38 €, 8.872,79 a cadascú), per

humitat en caixa d'escala (2.320 €, 773,33 cadascú), de la reparació de fissures a ampits (3.946,32 €, 1.315,44 cadascú);

3) a la constructora i a l'asseguradora d'aparelladors per formigó vist exterior (2.160 €, 1305 cadascú) i

formigó vist a murs (4060 €, 2030 cadascú);

4) i a la constructora sola pels desperfectes situats a alicatats en banys i cuines (12.296 €),

en cada cas es cuida bé d'afegir que subsidiàriament es condemni solidàriament els diferents responsables que resultin de la prova durant aquest procés. El que lligaria malament amb una partença d'una cosa jutjada amb efecte prejudicial si no fora perquè el contingut del primer informe Gines Baldomero sobre responsables de cada patologia no ha estat acollit per la sentència anterior ja que només estava demandada la promotora.

I és que la demanda es basa en un nou dictamen pericial encarregat al Sr. Gines Baldomero per tal de delimitar les responsabilitats dels demandats, ja que tots els tècnics intervinents a l'anterior plet assenyalaven que els defectes es devien a execució o direcció, essent demandada només l'ara actora.

Acompanya dictamen elaborat per a aquest plet i també el dictamen elaborat al plet anterior per dit perit per l'arquitecte Sr. Gines Baldomero , que comenta breument (aquí ens referirem només als defectes objecte del recurs) cada patologia:

1) fissures a paraments exteriors: responsabilitat íntegra de l'arquitecte (import 173.414,73 € IVA inclòs);

2) fissures en paraments de coberta: responsabilitat d'aparellador, arquitecte i constructora a aparts iguals (15.111,55 € cadascú IVA inclòs);

3) fissures interiors en caixes d'escala: responsabilitat d'aparelladors, arquitecte i constructora a parts iguals (8.872,79 e cadascú, IVA inclòs);

4) fissures en divisòries de terrats: responsabilitat única de l'arquitecte (7.714 € IVA inclòs);

5) humitat a caixa d'escala: responsabilitat d'aparellador, arquitecte i constructora a parts iguals (773,33 € IVA inclòs);

6) fissures a ampits de balcons: responsabilitat d'aparellador, arquitecte i constructora a parts iguals (1.315,44 e cadascú, IVA inclòs);

7) alicatats a banys i cuines: responsabilitat única de la constructora (12.296 € IVA inclòs);

8) fissures a paraments interiors: responsabilitat única de l'arquitecte (10.022,40 € IVA inclòs);

9) formigó vist a exteriors: responsabilitat d'aparellador i constructora a parts iguals (1.305 € IVA inclòs cadascú);

10) formigó vist a murs: responsabilitat d'aparellador i constructora a parts iguals (2.030 € IVA inclòs); 11) accessibilitat de la porta Nord: responsabilitat de l'arquitecte únicament (11.020 € IVA inclòs); més costos de llicències i demés a parts iguals, que no és objecte de debat a alçada.

Segons aquest comentari, aparentment, el dictamen nou es separa en part del fet al plet anterior. I conté un error: l'informe Gines Baldomero -nou dictamen- no atribueix els problemes dels paraments interiors només als arquitectes, sinó a aparelladors i constructora.

Considera l'actora que la responsabilitat, quan no estigui clar, ha de solidària de tots els agents; que els arquitectes tècnics successius han dirigit l'obra més o menys al 50% cadascú atès que és molt difícil precisar-ho exactament. Defensa la responsabilitat de la constructora, tot i la transacció de 18-2-2003, quant a vicis ocults per responsabilitat desenal.

Acompanya també el contracte d'obra (f. 44 i ss.), els encàrrecs professionals (f. 66 i ss.), el certificat final d'obra (f. 73 i ss.), el llibre d'actes de visites (f. 78 i ss.) amb les modificacions sofertes sobre la marxa, i el llibre d'ordres (f. 273 i ss.), la demanda del plet anterior (f. 292 i ss.), l'Acte d'admissió (f. 290 i ss.), l'Acte que va denegar la intervenció dels ara demandats en aquest plet al procés 1187/2008 (f. 317) -per no ser aplicable la LOE ni, per tant, l'art. 14 -.

Acompanya l'informe Placido Virgilio del plet anterior (f. 320 i ss. -recull que les fissures de paraments exteriors són degudes a problemes del material i del disseny de l'estructura com a element portant, amb gran detall (extremes longituds de paraments, deformació d'estructura per excés de llums entre pilars, més de 6 m., i parla fins i tot de pèrdua d'estanquitat), quant a les fissures de coberta explica que es deuen els problemes a l'efecte del moviment tèrmic, però no indica la causa de la causa, quant a fissures a balcons ens diu que ve d'excessiu fletxat d'estructura, el problema dels alicatats diu que ve de mals materials d'agarrada, i d'aplicació per tocs enlloc d'a la plana, quant a les fissures a paraments interiors diu que ve determinada per la deformació que pateixen les estructures de forma determinant, el deteriorament del formigó vist l'atribueix a manca de tractament i a no ser del tipus adient per a l'exterior i, quant a l'accessibilitat de la porta Nord, ens diu que incompleix normativa).

Acompanya l'informe Gines Baldomero del plet anterior (f. 371 i ss. -que, a més del comentat per l'actora a demanda, revela que atribueix les fissures a paraments exteriors als arquitectes, després d'analitzar la normativa vigent sobre forjats, atès que conclou que n'hi ha de dos classes amb rigideses diferents, que les juntes estan sobrepassades en distància en més del 15%, més enllà dels 40 m., i no s'han tingut en compte suficientment les accions tèrmica i reològica, no hi ha doble pilar a les juntes, de manera que la forma, longitud i disposició dels paraments són incompatibles amb les condicions de recolzament al forjat i d'enllaç als encontres dels murs de façana amb els transversals.

El totxo és massa gros i pesant per l'estructura, es va córrer riscos en decantar-se del mètode tradicional; no consta si es va fer comprovació de fletxes; tot el que apunta a la responsabilitat dels arquitectes; quant a fissures a elements de coberta o badalots es parla de les fissures però no de la causa, que sembla apuntar a execució; quant a fissures en caixes d'escala, diu que són degudes a la rigidesa dels propis ampits suportats sobre un forjat que no és tan rígid; això apunta a un disseny incorrecte; quant a fissures a divisòries de terrats, diu que és claríssimament deguda a deformacions de forjats, el que apunta a responsabilitat d'arquitectes, quant a humitat a caixa d'escala no diu res, tampoc a les fissures d'ampits, quant a alicatats la causa és la mala collocació, quant a fissures a paraments interiors diu que en principi es tracta d'incompatibilitats entre les deformacions entre l'estructura i els tancaments, el que apunta per igual als arquitectes i a l'execució; quant a degradació dels formigons exteriors, accepta els plantejaments de Placido Virgilio i quant a l'escala Nord es tracta d'un incompliment de normativa, quelcom que també apunta al projecte).

Acompanya l'ampliació de juliol de 2009 (f. 412 i ss. és sobre costos de reparació, problema aliè a aquesta alçada),

Acompanya la sentència del plet anterior, de 23-10-2009 (f. 430 i ss. -allí es va exercitar clarament l'acció de l' art. 1101 CC i la del 1591 CC i es van analitzar els defectes a la llum d'aquest darrer i es conclou que tots els perits coincideixen en les patologies i discrepen quant a l'autoria, però acaba donant certesa diriment a la pericial judicial i no determina qui ha estat l'autor perquè només està demandada la promotora per la CP, digui el que digui l'informe Gines Baldomero -), resguard de pagament a la CP de la suma objecte de la condemna (f. 438-439), avisos de reclamació judicial (f. 456 i ss.), la transacció actora/constructora de data 18-2-2003 (f. 504 i ss. -fa conjunta referència a obres de les Illes Canàries i Barcelona i conté una clara declaració de saldo i quitança llevat de vicis ocults exigibles per responsabilitat desenal-), la pòlissa Musaat 15008 de data 29-10-2009 i efecte 1-1- 2010 a 31-12-2010 (f. 508 i ss.), testimoniatge de les diligències preliminars 1636/2009 (f. 530 i ss. i 759 i ss.) on consta lliurada per Musaat la pòlissa en qüestió ( f. 764 i ss. i 821 i ss.).

b) Al dictamen nou del Sr. Gines Baldomero , de 15-12-2009 (f. 441 i ss.), quant a fissures a paraments exteriors manté el criteri de l'anterior informe tot i ser més explícit en que si bé no s'ha infringit normativa -no vinculant- s'ha decantat el projecte d'ella assumint un risc evident i conclou que el problema és l'elecció del material i estructura incompatibles i afegeix que són responsables al 100% els arquitectes superiors; també diu que l'obra es va executar fidelment al projecte; quant a fissures a elements de coberta, pensa que s'ha de repartir la responsabilitat entre tots els tres agents intervinents.

Quant a fissures en interiors de caixa d'escala, també; quant a fissures en divisòries de terrats, són degudes a la disposició i llums dels forjats; clara responsabilitat d'arquitecte; quant a humitat a caixa d'escala, a repartir entre els tres intervinents; quant a esquerdes a ampits de balcons, entén que s'ha de repartir la responsabilitat entre els tres intervinents; quant a alicatats, és de constructora i prou, no essent fàcilment detectable per l'aparellador; quant a les fissures a paraments interiors, diu que és problema d'execució defectuosa, a repartir entre aparelladors i constructora.

Quant als formigons vistos diu que és problema d'execució a repartir entre constructora i aparellador; quant a l'accessibilitat de l'escala Nord, als arquitectes al 100%. Valora el total de les reparacions en 338.819,69 €, imputable als arquitectes 207.434,48 €, als aparelladors 41.053,35 e i a la constructora 57.142,34 € (f. 451).

c) A la seva contestació, la constructora Grupo Isolux Corsán SA, successora d'Isolux Wat SA (f. 1213 i ss.) es mostra disconforme amb l'informe pericial de l'actora i anuncia una pericial pròpia. Invoca la transacció feta amb l'actora a data 18-2-2003 i es remet al document d'aquesta aportat per l'actora, tot i dir que no és el definitivament signat, però acceptant que es va acordar un pagament d'1.427.403,74 € de l'ara actora a l'ara demandada per saldo i quitança de totes les disputes d'obres entre les parts, llevat dels defectes ocults a respondre per responsabilitat desenal. El que fa inviable la reclamació feta en aquest procediment. Sens perjudici del resultat de la prova pericial.

Acompanya la transacció (f. 1229 i ss.)

d) A la seva contestació, la demandada Musaat (f. 1234 i ss.) discrepa de la demanda negant la legitimació activa de l'actora i la seva legitimació passiva respecte de l'aparellador Sr. Benjamin Romeo per entendre que va morir el 31-3-2005, que la pòlissa es va extingir per la mort, que no consten descendents ni hereus, de forma que s'hauria d'haver cercat els hereus i demandar-los per part de l'actora. Ja estava extingida la pòlissa quan es va demandar al primer litigi, l'any 2008.

La primera reclamació és ja posterior a la seva mort. Invoca una sent. AP Madrid -14a- de 24-3-2010 -EDJ 2010/107235- i la sent. TS 4-6-2008 -rec. 2874/2001 - que es refereixen al contingut del contracte, a la delimitació de la cobertura pactada.

Nega que el Sr. Benjamin Romeo tingués una pòlissa de cobertura per als deu anys després de la jubilació, sinó que en tot cas seria el Collegi el prenedor Però reconeix que tindria el mateix contingut que la pòlissa d'assegurança ordinària. Amb un límit de 300.000 €.

Està d'acord en que cada professional va dur a terme el 50% de l'obra. Però respecte del Sr. Gonzalo Olegario entén que no es pot repetir el 50% ni res perquè no fou demandat al plet anterior iniciat per la CP mentre que sí es va cridar al plet, sense èxit, als Srs. Luciano Domingo , Emiliano Casiano i Benjamin Romeo , aleshores aparellador que actuava com a cap d'obra. Ni tampoc Musaat.

Finalment, també refusa tota responsabilitat per tractar-se de vicis no ruinògens. I invoca pluspetició perquè entén que no cap reclamar la part de responsabilitat en que l'actora concorreria amb els demés demandats.

Anuncia una pericial.

Acompanya la pòlissa (f. 1259 i ss.)

e) A la seva contestació, la representació conjunta dels arquitectes (f. 1326 i ss.) s'oposa a la demanda invocant litisconsorci passiu necessari per no haver-se demandat els aparelladors i sí solament l'asseguradora (es va desestimar a l'audiència prèvia i no és objecte de debat en alçada).

En segon lloc, sosté que no hi ha cosa jutjada en el cas present per manca d'identitat absoluta de persones, coses i accions (causa petendi). Nega els fets que se'ls imputen i diu que el seguiment que van fer de l'obra fou molt curós, quelcom que no tenen en compte les pericials del Sr. Gines Baldomero . Destaca que al segon dictamen Gines Baldomero (doc. 8 demanda) es reconeix que no s'ha tingut en compte aquest llibre d'ordres per estar extraviat, quelcom que no és cert doncs la pròpia actora l'acompanya com doc. 2 bis.

Fa la seva pròpia anàlisi dels diferents defectes. Així, quant a fissures a façanes exteriors o paraments exteriors, diu que al llibre d'ordres ja es van donar les corresponents per tal d'evitar que es produïssin les esquerdes un cop van aparèixer (acta de 9-11- 2000), com ara ordenar l'aplicació de varetes Murfor, amb l'advertiment fet pel Don. Maximiliano Urbano que si es collocava malament la cosa aniria a més, que en data 23-11-2000 es descobreix amb detector de metalls que s'ha collocat malament, al full 9 del llibre d'ordres es deixa clara constància de que s'ha fet un informe Oct Cotas Internacional sobre aquestes patologies on es diu que el Murfor no s'ha collocat segons les especificacions donades pel fabricant, conclou que el problema és de deficient execució.

El mateix diu respecte de les fissures en elements interiors ja que es van donar les ordres oportunes (acta de 2-11-1999, doc. 2 bis demanda, f. ) i assenyala que la constructora no va donar compliment a les ordres. Assenyala que la promotora actora també té una quota de responsabilitat en el cas que hagin de respondre els agents constructors. Anuncia una pericial.

Acompanyen certificat de final d'obra (f. 1356 i ss.) i llibre d'ordres (f. 1361 -a partir del full 3 es remet a les actes de visita d'obra des de 9-3-1999 a 28-11-2000; al full 6 consta que l'aparellador Sr. Benjamin Romeo va assumir l'obra des de 4-1-2000 en substitució Don. Gonzalo Olegario . El 11-1-2001 certificat de final d'obra però en realitat és de les escales I,J,K,L,i M, un 33% del total, 38 habitatges de 110; al full 9 certament obra l'informe de patologies de façana on es diu que són d'origen tèrmic i es deriven de dilatacions i contraccions que experimenten els diferents materials, que després de fer unes cales a una façana s'ha constatat que no s'hi havia posat Murfor en les condicions exigides pel fabricant i que les juntes de dilatació s'han deixat a 15 m., el que és el tot insuficient.

Haurien de fer-se'n cada 7'5 m. segellar les esquerdes, posar massilla elàstica i que la conclusió és que es tracta d'una execució deficient; al full 11 consta final d'obra parcial per a escales F, H, G a data 14-2-2001, el 15-3-2001 de les escales A, B, C, D i E; el dia 11-5-2001 de les escales N i O; donant-se per acabat l'edifici.

f) El dictamen pericial de la demandada Musaat a càrrec de l'Arquitecte Tècnic Sr. Ruben Roman (f. 1401 i ss.) parteix de l'estudi de l'informe del Sr. Gines Baldomero i de la inspecció del lloc, que no hauria fet Gines Baldomero , per a sostenir que quant a fissures en paraments exteriors, corresponen les responsabilitats al projecte, és a dir, a l'arquitecte, compartint la tesi actora; quant a fissures a paraments de coberta, atès que els problemes venen de la solució escollida i en la manca de juntes en el revestiment a l'alçada del forjat, han de compartir responsabilitat els tres demandats; quant a fissures a caixa d'escala, atès que la compatibilitat dels diferents elements és cosa de projecte, ha de respondre l'arquitecte.

Quant a la humitat a caixa d'escala, com sigui que dites fissures estan vinculades a qüestions de projecte, responen els arquitectes; quant a fissures a ampits, atès que Gines Baldomero diu que no es pot discernir la causa, s'accepta la responsabilitat compartida dels tres demandats; quant a alicatats, és un defecte d'execució només de constructora; quant a fissures en paraments interiors, essent problema de compatibilitat entre diferents elements de l'edifici, respon el projectista, l'arquitecte; quant a formigons vistos, entén que la solució (perfils d'acer a cantonades) s'havia d'haver previst al projecte; responsabilitat de l'arquitecte; quant a formigó vist a murs, en no poder-se establir bé la caus, respondran els tres demandats; quant a accessibilitat escala Nord, és responsabilitat del projectista arquitecte.

g) El dictamen pericial dels arquitectes demandats, a càrrec del Dr. arquitecte Don. Severino Vidal (f. 1441 i ss.) considera, quant a fissures en paraments exteriors, diu que són d'escàs impacte visual, els únics defectes que ha vist, només visibles a planta baixa , verticals i en general coincidents amb les juntes verticals entre peces; la màxima concentració a la cantonada Nord, es deuen a accions tèrmiques i reològiques que produeixen moviments perquè no han estat previstos, en l'execució de la paret, la disposició de juntes de retracció i ancoratges especials que facilitin la llibertat de moviments; ho considera un defecte d'execució generalitzat (cost, accepta els 149.945,47 € del peritatge Gines Baldomero .

Quant a fissures a paraments de coberta, no els qualifica perquè no els ha pogut veure; quant a fissures en caixa d'escala, igual; quant a fissures a divisòries de terrats, tot i que no les ha vist, discrepa de Gines Baldomero , que diu que es deuen a excessiva deformació de forjats perquè no determina cap càlcul deficient ni cap deficient execució, raó per la qual ho considera defecte d'execució; quant a humitat a caixa d'escala ho atribueix a qui sigui responsable de les fissures a caixa d'escala; quant a fissures a ampits, no es pronuncia perquè Gines Baldomero no n'indica la causa; quant a alicatats, està d'acord en que és defecte d'execució material; quant a fissures a paraments interiors, encara que Gines Baldomero ho considera per excessiva deformació de forjats, però no determina error de càlcul o deficient execució, a la vista del projecte entén que és defecte d'execució.

Quant al formigó vist en exteriors, entén que és un defecte generalitzat d'execució a compartir entre constructora i aparellador; quant al formigó vist a murs, igual; quant a l'accessibilitat de l'escala Nord, no ho ha pogut observar; li estranya molt que s'hagi considerat incompliment de normativa en una sola escala de les tretze i les Administracions no hagin dit res en arribar el final d'obra.

h) El dictamen pericial de la constructora Isolux, a càrrec de l'arquitecte tècnic Sr. Nicolas Doroteo (f. 1453 i ss.) parteix d'estudiar la responsabilitat del seu client només quant a les lesions que Gines Baldomero hagi considerat de responsabilitat de la constructora en tot o en part, considerant correctes les consideracions que no s'hi refereixen; quant a fissures a coberta, atès que s'ha executat segons projecte, entén que hi ha hagut manca de la suficient atenció a l'hora de controlar l'execució -res es diu al llibre d'ordres ni a les actes de control d'obra-, de manera que entén que s'ha de compartir entre aparellador i arquitecte; quant a fissures en caixa d'escales, exactament igual.

Quant a humitat a caixa d'escala, també; quant a fissures a ampits de balcons, també; quant a alicatats, entén que s'ha de repartir entre els tres demandats; quant al formigó vist en exteriors, entén que és un problema de disseny, ja que no s'ha previst la carbonatació i és culpa d'aparellador i arquitecte no haver fet res per palliar-ho; quant a formigó vist en murs, exactament igual; calcula la responsabilitat de la constructora en 10.358,56 e sense IVA.

i) A l'audiència prèvia, celebrada el 3 de maig de 2011 (f. 1480 i ss. i DVD al f. 1485) es retira l'excepció de manca de constitució regular de la litis per litisconsorci passiu necessari; es deixa la qüestió de la legitimació passiva com a excepció a resoldre en sentència; l'actora aclareix que reclama la totalitat dels desperfectes als demandats; s'autoritza als demandats a presentar informes pericials complementaris o ampliadors; es requereix els arquitectes d'aportar el projecte i plànols; s'admet la prova testifical i d'interrogatori demanada per l'actora així com la pericial del Sr. Gines Baldomero .

S'admet la pericial del Sr. Ruben Roman proposada per Musaat; s'admet la pericial del Sr. Severino Vidal proposada pels arquitectes; i la documental acompanyada per cada part; s'ha presentat un document de modificació de les condicions particulars de la pòlissa d'inactius 15008 de data 17-2-2010 per la que es deixava sense efecte amb efecte des de'1-1-2010 la cobertura del Sr. Benjamin Romeo (f. 1479)

j) l'ampliació del dictamen pericial dels arquitectes demandats, a càrrec Don. Severino Vidal (f. 1548 i ss.), limitat el nostre estudi als objectes del recurs, revela que no ha pogut visitar els habitatges i que només ha pogut inspeccionar façana i pati interior i que dita ampliació es fa un cop per providència judicial se li ha franquejat el pas.

Quant a qui correspon la responsabilitat de cada defecte, entén que

(i) quant a fissures en paraments exteriors, tant a façanes del carrer com del pati interior, entén que són d'escàs impacte visual, només es veuen les de planta baixa, són verticals i solen coincidir amb les juntes verticals entre peces; detecta la màxima concentració a la cantonada Nord; entén que són degudes a l'acció climatològica, tèrmica i reològica, que produeix moviments que si no estan previstos en el procés d'execució disposant les oportunes juntes de dilatació, generen esquerdes.

Entén que és defecte d'execució i que la seva reparació resulta impossible; el més adient és el segellat amb un morter impermeabilitzant i posterior pintat. Accepta el cost de reparació de l'anterior sentència, 149.495,47 € (fotos al f. 1553);

(ii) quant a les fissures als paraments de coberta es limita a dir que no les han vist, i que el que relata l'informe Gines Baldomero són defectes d'execució;

(iii) quant a les fissures en caixa d'escala diu que es tracta igualment de defecte d'execució, només n'ha vist unes de verticals situades a una cantonada, senyal inequívoca d'una deficient entrega de materials entre parets. I afegeix que om no la va advertir com generalitzada, la responsabilitat és del constructor;

(iv) quant a les fissures en divisòries de terrats, diu que no és cap defecte de càlcul com diu Gines Baldomero , sinó que es tracta de fissures també verticals i a cantonades, senyal inequívoca de mal encontre entre parets, un defecte d'execució (foto general al f. 1554bis);

(v) quant a humitat a caixa d'escala, diu que es dóna en una única caixa d'escala i és un defecte puntual d'execució de l'aïllament de la paret imputable al constructor;

(vi) quant a fissures a paraments interiors, que Gines Baldomero ho atribueix a excessiva fletxa de forjats, com que no determina un càlcul deficient o una deficient execució, considera, després d'estudiar el projecte, que es tracta d'un defecte d'execució;

(vii) quant al formigó vist (fotos al f. 1555) diu que es tracta d'un defecte generalitzat d'execució material, responsabilitat compartida per constructor i aparellador;

(viii) quant a l'accessibilitat de l'escala Nord diu que la sentència s'equivoca, que no ha tingut en compte que hi ha una altra entrada pel pati interior d'illa. Aquesta entrada va del pati en rampa fins a l'aparcament soterrani i d'allí es pot accedir a l'ascensor. La responsabilitat dels arquitectes seria zero.

k) L'ampliació del dictamen Don. Nicolas Doroteo (f. 1603 i ss.), també limitat a les patologies objecte del recurs, centrat sobre la responsabilitat de la constructora, deixa clar que primerament només es va poder accedir a les zones comunes. Parteix d'analitzar només allò en que el perit de l'actora ha responsabilitzat en tot o en part la constructora. Comença considerat que l'execució de les caixes d'escala no s'ha dirigit o controlat bé, ja que al llibre d'ordres no hi ha cap referència no obstant les deficiències que s'observen (foto al f. 1608) i, per tant, l'arquitecte i aparellador en són responsables. Quant a la resta de defectes,

(i) quant a les fissures interiors en caixes d'escala, sosté que es deuen a deficient control, a repartir un 50% entre aparellador i arquitecte (foto al f. 1609);

(ii) quant a la humitat en caixa d'escala, també responsabilitza arquitecte i aparellador de la mala execució, al 50% (foto al f. 1610);

(iii) quant a les fissures als ampits dels balcons, explica que l'esquerda horitzontal de l'ampit ve per empenta vertical de l'excessiu voladís del forjat, que fa que fletxi i arrossegui avall l'obra de fàbrica: defecte de projecte i responsabilitat total de l'arquitecte (foto al f. 1612);

(iv) quant a alicatats de banys i cuines no és responsabilitat única de la constructora sinó també de l'aparellador i arquitecte per no haver-ho repassat (al 33% cadascú);

(v) quant al formigó vist exterior diu que no és problema de mala execució sinó de disseny, en no haver considerat la carbonatació; a dit formigó li manca un material de protecció impermeabilitzant; culpa de l'aparellador i l'arquitecte a parts iguals (foto al f. 1615); f) quant al formigó vist en murs, exactament igual. Xifra la responsabilitat d'Isolux en un total de 12.223,10 € inclòs l'IVA al 18% (f. 1618).

l) La comparativa dels diferents dictàmens es pot resumir en el següent quadre:

I---------------I-------I------I------I------I------I-----I I ICenicerosICenicerosICamareroILeiva IMur IMedina I I I I (ant.) I (ant.)I I I I