Sentencia Civil Nº 564/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 580/2012 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0009612

Recurso de Apelación 580/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1670/2010

APELANTE:DIARIO ABC, S.L

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO GARCIA CRESPO

APELADO:THE MARKETING ROOM SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

DÑA. MARGARITA OREJAS VALDES

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1670/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid a instancia de DIARIO ABC, S.L.como parte apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO GARCIA CRESPO contra THE MARKETING ROOM S.A.como parte apelada, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/03/2012 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente DÑA. MARGARITA OREJAS VALDES

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/03/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por THE MARKETING ROOM, S.A. EN CONCURSO Y LIQUIDACIÓN, representada por el Procurador DÑA. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA, contra DIARIO ABC, S.L. y DESESTIMANDO la reconvención planteada por DIARIO ABC, S.L., CONDENO a DIARIO ABC, S.L. a pagar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS DOCE MIL CIENTO DOCE EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS (312.112,24 euros más IVA), más los intereses legales desde la fecha de la demanda incrementados en dos puntos a partir de ésta sentencia, sin imposición de las costas de este juicio, salvo las derivadas de la reconvención que se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DIARIO ABC, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal del Diario ABC S.L. se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 1 de marzo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 1670/2010 que estimó parcialmente la demanda interpuesta por The Marketing Group S.A., en concurso y liquidación, contra la hoy apelante y desestimó la reconvención formulada por ésta. Alega error en la valoración de la prueba y disconformidad en la interpretación del contrato así como con la imposición de las costas de la reconvención, por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. La demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La mercantil actora interpuso demanda de reclamación de cantidad alegando que se dedica a realizar promociones para su distribución en prensa escrita que, de acuerdo con un documento denominado 'Deal memo' (folio 72) realizo con el periódico entre otras promociones una consistente en distribuir junto al mismo la enciclopedia Salvat que se inició el 9 de septiembre de 2009, a continuación realizó otra promoción denominada Historia del Arte y también la denominada 'The ed Sullivan show'. Por todas ellas emitió las correspondientes facturas de las cuales se abonaron algunas cantidades. Afirma que el periódico después de realizar las promociones pretendió restar de los ingresos el 100 % de los gastos de transporte y no el 50% como previamente habían acordado. Asimismo las cifras de venta que facilita no cuadran con las unidades entregadas una vez restadas las unidades devueltas. Además pretende que haya un mínimo garantizado por royalties, es decir, un beneficio mínimo por operación. Sin embargo entienden que de acuerdo con el documento firmado se les debe abonar las cantidades que se obtengan por las ventas una vez descontado el precio del 4% del IVA y el 30% distribución, así como el 50% del transporte de cada entrega. Por tanto, una vez concluida la promoción, se debe partir de las unidades entregadas y descontar las efectivamente devueltas o devueltas en mal estado. Se pactó un límite a la devolución del 20% con relación a los tomos 6º a 33º de la enciclopedia Salvat. Al haber discrepancias, el periódico retuvo unidades no vendidas impidiendo así su comercialización a otros clientes, en concreto en Hispanoamérica, y pretendiendo de forma muy tardía la devolución de las unidades no vendidas.

El periódico se opone a la demanda alegando que se le garantizó la cantidad de 200.000.-€ en concepto de mínimo garantizado por los royalties y una vez descontado el 50% del transporte. Se trataba por tanto, de un beneficio neto mínimo a obtener por ABC en cualquiera de las tres campañas, lo que implicaba que debía tener dicho resultado neto, fuese cual fuese el resultado de la campaña en cuestión. Como la venta del diccionario enciclopedia Salvat no resultó como se esperaba, el periódico debió de cobrar un royalty de 96.417.-€ pero como tenía garantizado un resultado mínimo de 200.000.-€ le corresponde esa cantidad, por lo que la demandante debe soportar el coste íntegro de los gastos de transporte y como ya se anticiparon 885.586.-€ se le debe al periódico por esta campaña la cantidad de 407.894.-€ Utilizando el mismo sistema para la Historia del Arte y el Show de Sullivan, y aquí el beneficio mínimo pactado fue de 100.000.-€, el periódico debería al actor la cantidad de 57.274.-€ y por último por la promoción de Magical Televisión Show que tenía un beneficio mínimo de 65.000.-€ únicamente se le adeuda la cantidad de 23.209.-€. De todo ello resulta un saldo a su favor de 327.411.-€. Y formula reconvención reclamando esta cantidad. La reconvenida se opone por los mismos argumentos ya expuestos en la demanda y añadiendo que el diario tiene la responsabilidad sobre las unidades no devueltas, ya que reciben los productos en depósito y debe devolver los que no haya vendido.

La Sentencia de Instancia estima parcialmente la demanda condenando al periódico a pagar la cantidad de 312.112,24.-€ y desestima la reconvención. Dispone que la interpretación del contrato deba ser por sus términos literales y en este caso entiende que las negociaciones concluyen en el documento que se firma y que establece un mínimo por royalties de 200.000.-€ garantizado por la promoción sin que se haga referencia a que esta cantidad ha de corresponderse con un beneficio neto mínimo. Respecto al resto de las colecciones no se acredita el cambio de las condiciones, en lo que se refiere a las cantidades a percibir por la demandada ya que los documentos que adjuntan no consta que se aceptaran por la demandante. Respecto al resto de las cuestiones y partiendo de la consideración de que el contrato es atípico, establece que las unidades vendidas fueron por importe de 1.388.484.-€ y no los que determina el perito ya que existe un documento de la propia demandada que es el buro fax de 5 de mayo de 2010 que debe tenerse por cierto y de aquí deberán descontarse los gastos de transporte establecidos por el perito de donde resultaría un beneficio de 1.155.829,49.-€, de ellos le corresponderían a la demandada 365.000.-€ y restaría una cantidad a favor de la demandante de 790.829,49.-€ por lo que habría un saldo a favor de la demandada de 94.756,51.-€. Respecto a las unidades devueltas en exceso, era la demandada la que estaba en la obligación de comunicar la estimación de ventas y no lo realizó, pues ni siquiera lo alega. Por tanto, la devolución que exceda del 20% deberá ser a cargo de la demandada pero al precio de coste y no al precio de venta al público. Respecto a las unidades devueltas defectuosamente de acuerdo con el documento 177 de los aportados a la demanda y que no ha sido impugnado, y comparado el número de ejemplares devueltos defectuosos con los entregados determinados por el perito judicial resulta que el número de unidades devueltas es muy superior al 3% habitual en el sector y que tiene en cuenta el perito ya que de ellos están defectuosos 23.962, por lo que su precio de coste debe ser asumido por la demandada. Por último, las unidades devueltas que no han sido entregadas a la demandante ha resultado probado que las entregas de devoluciones se venían realizando con periodicidad hasta el mes de noviembre de 2009 fecha a partir de la cual se dejan de remitir las devoluciones pretendiendo nuevamente iniciarlas en mayo de 2010, fecha en la que la demandante había sido disuelta y se declaraba el concurso. Además habían sido reclamadas reiteradamente por la demandante por lo menos hasta febrero de 2010 por lo que no se justifica su incumplimiento y tiene por tanto responsabilidad por el cumplimiento tardío de la devolución y ésta se fija nuevamente al precio de coste. De todo ello resulta una cantidad a pagar de 312.112,24.-€, más IVA.

TERCERO.- El diario ABC presenta recurso de apelación alegando error de la interpretación de la prueba, ya que incurre en parcialidad al aplicar la doctrina de los actos propios. Respecto a la interpretación del contrato entiende que es cerrado ya que sí se estableció un beneficio mínimo en base a los documentos cruzados antes de la firma del contrato, que les vincula. Añade que en ningún lugar consta que las promociones Arte y Sullivan se rigiesen por el Deal Memo inicial de nueve de marzo de 2009 como manifiesta el Juzgado y dice que de la prueba obrante se deduce lo contrario. Respecto a las cifras de ventas, al considerar la del documento que el periódico remitió por buro fax, ignora que tiene en cuenta, la cifra de ingresos, IVA incluido, y la sentencia toma esa cifra para después deducir los gastos sin IVA lo que incrementa el importe de la liquidación y que daría como resultado la cifra de 244.061,87.-€ y no la del fallo de la sentencia. Insiste en que los gastos de transporte, deberán deducirse en su integridad. Y respecto a las mermas o productos devueltos defectuosos mantiene la costumbre de que sean asumidos por el editor siempre que no superen un porcentaje del 3%. Respecto a los intentos de devolución tardía también está disconforme con el razonamiento hecho por el Juzgado y la prueba en la que se apoya, siendo muy relevante que no existía pacto entre las partes sobre las devoluciones y sin embargo el retraso de cuatro meses hace que el periódico deba soportar la pérdida del valor de estos libros.

CUARTO.- Dispone el artículo 1258 del C.c . que: 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'. El primer criterio de interpretación de las cláusulas contractuales que ha de tenerse en cuenta es el literal, recogido en el párrafo primero del artículo 1281 del C.c .: ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas'), que, caso de resultar suficiente para determinar su contenido y efectos, excluye la posibilidad de acudir a las demás reglas de interpretación de carácter secundario consignadas en los demás preceptos del Capítulo IV del título II del Libro IV del Código Civil ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 236/2004 de 25 de marzo de 2004 , de 25 de marzo de 2004 y de 30 de septiembre de 2003 , por todas).

Esta Sala ha procedido a la lectura del documento de la demanda en donde se contienen las previsiones contractuales que son objeto de controversia y de la misma no se extraen consecuencias distintas a las precisadas en la resolución recurrida, ni se percibe que la interpretación que dicho documento y cláusulas realiza la sentencia de Instancia sea ilógica o arbitraria. Por ello, dicha interpretación ha de ser mantenida con desestimación de este motivo del recurso. En el presente caso, los términos del 'Deal Memo' que regulaba las relaciones entre las partes son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes por lo que ha de estarse al sentido literal de sus estipulaciones como hace la Juez de Instancia, por lo que tal interpretación sólo puede ser revisable cuando resulta ilógica, absurda o contraria a la ley. No puede ser objeto por tanto de otra interpretación, ni tener en cuenta las posibles negociaciones previas, ya que ha de estarse a lo que finalmente se plasma en el documento y no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos contractuales. Y efectivamente en el documento que se discute se establece un mínimo garantizado por la promoción de 200.000.-€ sin que se haga referencia alguna a que esa cantidad ha de corresponderse con un beneficio neto mínimo. Por tanto y tal como explica el perito judicial en su informe, el ingreso por royalty o comisión se calcula aplicando un sistema de cálculo variable sobre un escalado progresivo no acumulativo por ventas garantizando un mínimo que en caso de no alcanzarse en la retribución variable operaría dicho mínimo pero esa cantidad no debe de igualarse con un beneficio neto mínimo, correspondiéndole por tanto el pago del 50% del transporte como se pactó en el documento cuestionado. Tampoco ha conseguido probar la apelante el cambio de las condiciones para el resto de las colecciones. El único documento firmado entre las partes es el ya analizado, es decir, el 'Deal memo' de 9 de mayo de 2009 por lo que también en estas debe de aplicarse por el mismo razonamiento a efectos de la liquidación que realiza la Juez de Instancia. Todo ello nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- La Sentencia del T.S. de 12 de junio de 2007 resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: '1.- Para que se produzca la infracción del artículo 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba ( artículo 1214 del Código Civil ) para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad (incoherencia) pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 21 de julio de 2006 y 2 de marzo de 2007 '.

De acuerdo con la doctrina citada y partiendo de los hechos acreditados en los autos debe entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba. Respecto al número de unidades vendidas aunque el perito judicial admite los que presenta el periódico, la Juez razona que al existir un documento de la propia demandada (burofax de 5 de mayo de 2010) en el que determina claramente el importe de los ingresos por los libros vendidos es decir 1.388.484.-€ hemos de aceptar dicha cantidad en virtud de la teoría de los actos propios. Pues bien efectivamente dicha cifra es la que consideramos correcta ya que en ningún momento en el documento cuestionado se especifica que sea con el IVA incluido, lo que nos lleva a entender que es la correcta. Se definen los actos propios con la declaración de voluntad expresa o tácita manifestación en términos concluyentes e inequívocos y que se haya adoptado y verificado con plena libertad de criterio y voluntad, por lo que a efectos de prueba y dentro del conjunto del material probatorio obrante en autos se puede admitir que en el burofax cuestionado la demandada admite una cifra de ventas que es la que debemos tener en cuenta a efectos de la liquidación. En lo que se refiere a los gastos de transporte a deducir ya se ha razonado en el fundamento jurídico anterior. Respecto a las mermas, es decir, productos defectuosos, igualmente debemos considerar correcta la explicación de la sentencia, ya que al superar el 3% habitual que asume el editor, deben de incluirse todas por su precio de coste y está suficientemente probado además por el informe del almacenista el número de unidades defectuosas. Igualmente, y sobre el intento de devolución tardía como bien dice la resolución recurrida ha resultado acreditado que las entregas de las devoluciones se venían realizando con periodicidad hasta noviembre de 2009 y estas fueron reclamadas reiteradamente por la demandante y que las devoluciones se utilizaban por el demandante para cumplir otros compromisos para la venta de las mismas a través de otros canales. Cuando quiso devolverlas la actora ya estaba en concurso. No tiene por tanto justificación el retraso, por lo que debe de abonarlas igualmente a precio de coste. Por todo ello, entendemos que la Sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba, ha motivado suficientemente la resolución y el análisis de lo actuado conduce a compartir en su totalidad el criterio sustentado en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo relativo a la prueba practicada y lo que se deduce de ella por lo que debemos desestimar también este motivo del recurso.

SEXTO.- La Sentencia del T.S. de fecha 15 de octubre de 1992 , refiriéndose al fundamento de la imposición de las costas, declaró que el Tribunal Constitucional tenía establecido que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas a una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, impedidas o incluso fraudulentas ( S.T.C. 84/91 ). La vigente LEC ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el art. 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el art. 394.1 inciso final de la L.E.Civil de 2000 limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presenta serias dudas de hecho o de derecho, que caso de concurrir habrán de ser razonadas. Además la regla de no imposición de costas al amparo del art. 394.1 párrafo 1º in fine L.E.Civil ha de ser interpretada con carácter restrictivo, en la medida en que supone una excepción al principio general del vencimiento objetivo que recoge el inciso inicial de este mismo precepto. En el caso actual no existen dudas de hecho ni de derecho por lo que debe desestimarse también este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición de las costas al recurrente, conforme al artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Diario ABC S.L. frente a la Sentencia dictada el 1 de marzo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 1670/2010, a que este rollo se contrae, debemos confirmar la expresada resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2578-0000-00-0580-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe