Sentencia Civil Nº 564/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 488/2013 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 488/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILANOVA I LA GELTRÚ

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1026/2009

S E N T E N C I A Nº 564/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de setiembre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1026/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 VIlanova i la Geltrú, a instancia de Dña. Elisabeth , representada por la procuradora Dña. ANA Mª BERNAUS VIDORRETA y dirigida por el letrado D. EDUARD CALABRIA MARIMÓN, contra D. Victorio , representado por el procurador D. RUBÉN VILLÉN ROCA y dirigido por el letrado D. JOAQUIN GUILLEM CORTES RAMON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de abril de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador, D. Vicent Subirá Nou, en representación de Dª Elisabeth , contra D. Victorio , y por tanto, dispongo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1º.- Sin pronunciamiento alguno en materia de disolución de la unión de hecho.

2º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor común, Alfonso , a la madre, Dª Elisabeth , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3º.-Establezco a favor del padre, D. Victorio , el siguiente régimen de visitas y comunicaciones con su hijo:

- Hasta que Alfonso alcance la edad de 8 años:

- Fines de semana alternos sin pernocta, desde las 10:00 hasta las 19:00 horas del sábado y del domingo. Las entregas y recogidas se llevarán a cabo en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la madre y el menor.

- Un día intersemanal sin pernocta, concretamente los jueves, desde las 17:00 hasta las 19:00 horas. Las entregas y recogidas se llevarán a cabo en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la madre y el menor

- La mitad alternativa de las vacaciones escolares de Navidad, sin pernoctas. El padre podrá tener al niño desde las 10:00 a las 19:00 horas, cada día del periodo que le corresponda. La primera mitad comprenderá, desde el primer día de vacaciones hasta el 30 de diciembre, y la segunda mitad, desde este día hasta el último día festivo, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda en los impares y al padre al revés. Las entregas y recogidas se realizarán en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la madre y el menor.

- La mitad alternativa de las vacaciones escolares de Semana Santa, sin pernoctas. El padre podrá tener al niño desde las 10:00 a las 19:00 horas, cada día del periodo que le corresponda. La primera mitad comprenderá, desde el primer día de vacaciones hasta el miércoles de Semana Santa, y la segunda mitad, desde este día hasta el último día festivo, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda en los impares y al padre al revés. Las entregas y recogidas se llevarán a cabo en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la madre y el menor.

- La mitad alternativa de las vacaciones escolares de julio y agosto, sin pernocta. El padre podrá tener a los niños desde las 10:00 a las 19:00 horas, cada día del periodo que le corresponda. Se repartirán los meses de julio y agosto por quincenas, correspondiendo a la madre las primeras quincenas en los años pares y las segundas en los impares y al padre al revés. Las entregas y recogidas se llevarán a cabo en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la madre y el menor.

- Finalizados los periodos vacacionales, volverá a regir el régimen de fines de semana alternos y visita intersemanal, correspondiendo el primer fin de semana, a quien no haya tenido al niño en el último periodo vacacional.

- A partir del momento en que Alfonso alcance la edad de 8 años :

- Fines de semana alternos, desde el viernes, en que el padre lo recogerá a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que lo reintegrará al domicilio materno.

- Un día intersemanal, concretamente los jueves, en que el padre recogerá al menor a la salida del colegio, y lo reintegrará al domicilio materno a las 20:00 horas.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad. La primera mitad comprenderá, desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones hasta las 20:00 horas el 30 de diciembre, y la segunda mitad, desde este día y hora hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. Corresponderá la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda en los impares, y al padre al revés. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa. La primera mitad comprenderá, desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones hasta las 20:00 horas del miércoles de Semana Santa, y la segunda mitad, desde este día y hora hasta las 20:00 horas del lunes de Pascua. Corresponderá la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda en los impares, y al padre al revés. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

- Durante las vacaciones escolares de verano, se repartirán los meses de julio y agosto por quincenas. Las primeras quincenas comprenderán desde el día 1 a las 10:00 horas hasta el día 16 a las 10:00 horas, y las segundas, desde el día 16 a las 10:00 horas hasta el día 1 a las 10:00 horas. Corresponderán a la madre las primeras quincenas en los años pares y las segundas en los impares y al padre al revés. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

- Finalizados los periodos vacacionales, volverá a regir el régimen de fines de semana alternos y visita intersemanal, correspondiendo el primer fin de semana, a quien no haya tenido al niño en el último periodo vacacional.

4º.- Como contribución del padre a los alimentos, educación y sostenimiento de su hijo menor, se establece la cantidad de 250 euros mensuales, suma que será ingresada en los primeros 5 días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto señale Dª Elisabeth . La citada dotación económica se actualizará automáticamente cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado para Cataluña por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que en un futuro pudiera sustituirlo. Se fija la pensión de alimentos con carácter retroactivo a la fecha de interposición de la demanda, es decir, el 29 de diciembre de 2009, debiendo abonar el padre las pensiones de alimentos devengadas desde la mensualidad de enero de 2010, incluida esta mensualidad.

5º.- Respecto de los gastos extraordinarios, deberán ser sufragados por mitad entre ambos progenitores. Se entenderá por gastos extraordinarios, los descritos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

6º.- Sin pronunciamiento alguno en relación con la liquidación del patrimonio.

7º.- No se fija cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

No procede hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- Se ha seguido procedimiento especial de familia con el objeto de regular la responsabilidad parental respecto de un hijo menor de edad de los litigantes, Alfonso , nacido el NUM000 .2005. Demandante y demandado mantuvieron una relación estable de pareja durante varios años. La separación de los mismos está consolidada.

Han existido desacuerdos de relevancia en el ejercicio de la potestad sobre el hijo, y se adoptaron medidas que no han tenido un cumplimiento pacífico, produciéndose tensiones e incidencias incluso en el Punt de Trobada en el que se han venido realizando los encuentros.

Contra la sentencia dictada interponen recurso las dos partes. La actora, madre del menor, solicita que se incremente la contribución alimenticia del padre hasta los 400 €, y que se le reconozca a ella prestación compensatoria. El demandado, por su parte, recurre con la pretensión de que se reforme el régimen de visitas, que se rebaje la cuantía de los alimentos a 180 €, y que se elimine la condena al pago de los alimentos con efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas se ha de enjuiciar en primer lugar el régimen de visitas establecido por la sentencia, que ha de ser concretado por los tribunales en interés del menor, sin que ningún otro criterio deba condicionar lo que se considera más adecuado para su estabilidad.

El artículo 236-11 del CCCat impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés del menor. Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga a los menores en su compañía, procurando el mayor bienestar para los mismos. En el caso de que surgieran desacuerdos y no pudieran ser resueltos por consenso o por procedimientos de mediación familiar, habrán de someter la decisión del mismo a la autoridad judicial.

En el caso que nos ocupa se ha de procurar que las visitas del padre al hijo se cumplan con regularidad y que el sistema establecido no se vea alterado por la falta de colaboración de ninguno de los progenitores. Mas tal objetivo se ha de obtener, en beneficio de la menor, respetando el sistema establecido y sancionando, en su caso, los incumplimientos, con la restricción del derecho de visitas en la fase de ejecución, si los incumplimientos y los incidentes en las entregas y recogidas de la menor fuesen reiterados, o con la imposición de las multas coercitivas correspondientes, sin perjuicio de las acciones penales que correspondan.

La pretensión de la recurrente en cuanto a este extremo debe ser acogida parcialmente, por cuanto las previsiones de la sentencia recurrida para cuando el hijo fuera menor de 8 años ya han sido superadas puesto que en el próximo octubre cumplirá los 9 años.

En atención a que el menor ya tiene un cierto grado de autonomía y que el padre dispone de las habilidades necesarias para su cuidado, procede establecer una relación paterno-filial normalizada, consistente en los fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales.

La sentencia contempla una visita intersemanal que es de imposible cumplimiento habida cuenta de la distancia existente entre los domicilios paterno y materno. Tampoco procede imponer que las entregas se realicen a través del punto de encuentro por cuanto, si bien es cierto que se dictó una orden de protección por VIDO, con imposición de alejamiento al demandado respecto de la demandante, no debe repercutir el grado de tensión existente entre los mismos, que en su caso es objeto de enjuiciamiento penal, con el derecho del niño a mantener una relación estable y positiva con sus dos progenitores.

Se ha de establecer por consiguiente el régimen de comunicación, sin perjuicio de que si en ejecución de sentencia surgieran problemas en el desarrollo del mismo, puedan ser adoptadas por el juzgado las medidas oportunas para la efectividad de lo establecido.

TERCERO.- La actora pretende con su recurso en primer término que la cuantía de la contribución paterna a los alimentos del hijo que ha sido fijada en 250 € al mes sea incrementada hasta los 400 € mensuales, lo que se corresponde en sentido antitético, con la solicitud del demandado de lo contrario, es decir, que se rebaje a 180 € su aportación, por carecer de trabajo.

Ha quedado acreditado que la actora se encuentra en una situación de suma precariedad, que ha perdido las propiedades que tenía antes de iniciar la convivencia con el demandado para realizar inversiones comunes con el mismo que le han supuesto verse desposeída de lo que tenía, e incluso la pérdida del derecho de uso sobre la vivienda familiar que, gravado con un crédito hipotecario de imposible amortización por ser notoriamente inferior su valor a la deuda contraída. Consta en autos como hecho nuevo que la vivienda ha sido cedida en pago de la deuda a la entidad bancaria acreedora.

La situación de carencia de ingresos y de dependencia de las ayudas sociales viene prolongándose desde hace más de dos años, y sin perspectivas de que acceda a un empleo.

El demandado, por el contrario, aun cuando sostiene que también carece de empleo y de trabajo de ninguna clase, es lo cierto que ha reconocido haber dejado el domicilio de Banyeres del Penedès para establecerse en un piso alquilado en Calafell, y consta su amplia experiencia en un sector comercial de suma importancia en el que viene trabajando durante muchos años, por lo que cabe presumir que tras la quiebra del negocio que montó con la actora, del que él ha resultado indemne, está en disposición y tiene posibilidades de ejercer su profesión y obtener frutos de su trabajo para el sostenimiento del hijo común, como se desprende de su hoja de vida laboral.

Atendidas las circunstancias del caso cabe presumir que el demandado dispone de trabajo y que realiza la actividad profesional que ha venido desempeñando habitualmente y que es consecuente con su dilatada experiencia profesional en un sector del comercio en el que existe una demanda sostenida. En consecuencia se ha de partir de la base de que las posibilidades de obtención de rentas por parte del demandado son reales y que la posición contumaz al pago de los alimentos en la que se ha colocado voluntariamente obedece a una estrategia deliberada para eludir unas obligaciones de naturaleza alimenticia, cuya conducta está tipificada en el código penal y que, en su caso, le podrán ser exigidas en caso de incumplimiento.

Por lo que se refiere al recurso de la actora, este tribunal considera que no puede ser acogida su pretensión de que se constituya a su favor prestación compensatoria, por cuanto la ruptura de la relación con el demandado no le ha producido el quebranto económico que alega, el cual es anterior a que se produjera el cese de la convivencia y obedece al fracado del negocio común. No ha acreditado la señora Elisabeth que tenga impedimento para trabajar, dispone también de una dilatada experiencia laboral y no ha alegado que tenga impedimento físico o psíquico para incorporarse a las actividades productivas.

El descalabro económico que manifiesta es ajeno a lo que ha podido ser la vida sentimental de los litigantes. No ha existido relación de dependencia de ella respecto al demandado. Aun cuando fuera cierta la responsabilidad del mismo en la mala gestión del negocio común, ello es ajeno por completo a las responsabilidades que dimanan de la relación familiar en una pareja de hecho, y es propia de las relaciones entre socios comerciales.

El incremento de la cuantía de la contribución a los alimentos del hijo menor con cargo al padre sí que ha de ser acogido, aun cuando con la moderación que se deriva de las circunstancias que concurren. Procede fijarla en 325 € al mes, puesto que la madre también ha de contribuir con su trabajo y dedicación al menor.

La obligación de alimentar a los hijos atañe a los dos progenitores y ni la edad ni las condiciones físicas de la demandante ni del demandado justifican la situación que ambos alegan de desempleo crónico. Por lo que se refiere a la actora, si en los primeros años de la vida de Alfonso fue necesaria una mayor dedicación de la madre al mismo, no lo es en la actualidad, y aun cuando la situación económica general presenta un panorama complicado para el acceso a un empleo, la experiencia laboral de la actora permite también presumir que tiene capacidad de realizar trabajos remunerados.

CUARTO.- El último de los pronunciamientos objeto de recurso, esta vez por parte del demandado, es el que fija la retroacción de los efectos de la pensión de alimentos para el hijo, con cargo al padre, desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No puede ser acogida la pretensión revocatoria puesto que el artículo 237-5 del CCCat establece como fecha de efectos general de la obligación de pagar alimentos la de la fecha de la interpelación judicial.

En los procesos de familia existe la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite medidas previas o provisionales, cosa que no ha ocurrido en el caso de autos. Las medidas provisionales regulan determinados aspectos, como puede ser la prestación de alimentos, mientras se dicta sentencia en el pleito principal, pero el ordenamiento legal condiciona el establecimiento de tales medidas a que las partes lo soliciten.

En este caso la actora solicitó que se establecieran los alimentos en sentencia, sin pedir medidas provisionales; el demandado tampoco las solicitó en su día, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia al respecto ha de ser mantenido. Únicamente cabe realizar la consideración de que la pensión exigible en cuanto a los atrasos, es la fijada en la sentencia de primera instancia (250 € mensuales), puesto que la cifra de 325 € que se establece en la presente sentencia surtirá efectos desde el mes siguiente al de la notificación de la misma.

QUINTO.- La estimación parcial de los recursos de las dos partes implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Elisabeth , parte actora, y DON Victorio , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 13.4.2012, del Juzgado de Primera Instancia nº TRES de VILANOVA I LA GELTRÚ , (autos 1.026/2009) sobre guarda y custodia del hijo menor, Alfonso , en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada, únicamente en lo relativo a los siguientes pronunciamientos: a) el régimen de relación, estancias y visitas del padre con el hijo será en lo sucesivo, durante el curso escolar, de fines de semana alternos (desde el viernes a las 18.00 horas al domingo a las 20.30); b) la mitad de los periodos vacacionales de semana santa y navidad, y un mes en el verano (de los de julio y agosto). La madre tendrá los primeros periodos de las vacaciones y turnos estivales en los años pares, y el padre en los impares (y a la inversa); c) Para recoger y reintegrar al menor del domicilio paterno, el padre podrá servirse de terceras personas; d) el próximo viernes, 3 de octubre, será el primero en el que se ha de implantar el nuevo sistema; e) el padre contribuirá a los alimentos del menor con la cantidad de 325 € mensuales, a ingresar en la cuenta que designe la actora; esta cantidad se incrementará cada primero de año con el IPC del año anterior; los gastos extraordinarios (imprevistos, y necesarios), se pagarán por mitad, y los extraescolares precisarán de acuerdo entre los progenitores; e) Para cualquier diferencia que exista en la ejecución del régimen de visitas, deberán intentar un proceso de mediación ante el Centro de Mediación de Derecho privado de la Generalitat de Cataluña; f) se apercibe a ambas partes de que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en sentencia, tanto en lo que se refiere al régimen de visitas como al pago de los alimentos, podrán dar lugar a la incoación de diligencias penales, multas coercitivas y a las medidas que procedan en ejecución de sentencia. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.