Sentencia Civil Nº 564/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 803/2013 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de septiembre de 2014.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de mayo de 2013
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. María
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 22 de mayo de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. María representados por el Procurador D. /
Dña. GLORIA DE LA COBA BRITO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. CAROLINA SUAREZ SARMIENTO,
contra D. /Dña. Severino representados por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO JAVIER JIMENEZ CASTRO
y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ANA ISABEL FIDALGO SOSA. Es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que desestimando la demanda interpuesta por María contra Severino y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Severino contra María acuerdo las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, menor Jose Daniel , a Severino ejerciendo ambos progenitores la patria potestad sobre el menor conjuntamente.

2.- el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, María , será el que acuerden entre sí ambos progenitores y a falta de acuerdo el indicado en el fundamento de derecho segundo.

3.- María abonará en concepto de alimentos para su hijo la suma de 150 euros, cantidad que será pagadera de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre actualizándose anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumo.

Asimismo ambos progenitores abonarán el 50 % de los gastos extraordinarios , entendiéndose por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Cuando no exista consenso entre los progenitores para sufragar un gasto extraordinario y por el Juzgado no se autorice el mismo, el abono de éste correrá a cargo del progenitor que haya decidido éste, sin que quepa reclamar al otro progenitor ninguna cantidad por este concepto.

4.-las costas deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 21 de julio del 2014.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandante en esta litis contra el fallo dictado en primera instancia en lo que respecta al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del menor hijo común de los litigantes, subsiguiente régimen de visitas y cuantía de la pensión alimenticia decretada a su cargo en la suma de 150 euros mensuales.

Invoca la recurrente infracción de los arts. 92 , 93 y 94 CC y 217 L.E.C . centrando su primer motivo de recurso en la impugnación del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, del que discrepa por entender que la juzgadora ha incurrido en error al interpretar que el padre ha estado ejerciendo la guarda y custodia del menor, así como infracción del art. 217 L.E.C . y de los arts. 3.1 y 146 CC en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia impuesta a su cargo, que asegura no poder asumir. Interesa en su recurso la apelante la anulación de la sentencia de instancia y el dictado de nueva resolución por la que se otorgue la guarda y custodia del menor Jose Daniel , a su madre apelante y en consecuencia de establezca el régimen de visitas a favor del padre y la obligación del abono de la pensión de alimentos al mismo; o , subsidiariamente, de no concederse la guarda y custodia a la madre, se proceda al dictado de una sentencia por cuya virtud se acuerde que la cuantía de la pensión de alimentos sea determinada en el importe de 100 euros, a abonar con periodicidad mensual.



SEGUNDO.- Repetidamente se ha pronunciado esta Sala sobre el principio del 'favor filii' que prima en esta materia de medidas relativas a los hijos como criterio teleológico de interpretación normativa que obliga a procurar, ante todo, el beneficio o interés de los hijos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente reconocidos, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Se muestra este principio como auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 Nov. 1959 cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; principio que en el mismo sentido se encuentra recogido tanto en la Constitución Española ( artículo 39) como en el Código Civil (artículos 90, 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170), en la legislación del menor y en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, ya que son los menores los miembros de la familia más necesitados de protección. El artículo 91 del Código Civil permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución más adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y regula su artículo 752.1 y 2 .

La normativa relativa al interés del menor tiene pues características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido, STS de 28 de septiembre de 2009 .



TERCERO.- A la luz de la anterior doctrina, en el caso que ahora consideramos no encuentra esta Sala razón objetiva alguna que autorice a modificar el criterio sentado en la primera instancia. Este Tribunal no aprecia la existencia de ninguna de las infracciones legales que invoca la recurrente.

No cabe obviar que desde muy corta edad el hijo común, Jose Daniel , por decisión de ambos progenitores pasó a convivir con su padre y abuelos paternos en el municipio de Guía, situación ésta asumida por la madre durante al menos cinco años, sin que conste objeción alguna por su parte. Durante este tiempo, tampoco consta que el menor se haya encontrado desatendido sino todo lo contrario, ha sido su padre quien efectivamente ha ejercido la guarda , aun con la ayuda de los abuelos paternos, lo que no significa en absoluto desidia o abandono de sus funciones parentales sino loable apoyo de su entorno familiar paterno próximo, situación ésta, por demás, también sobradamente conocida por la madre sin que durante todo ese tiempo haya optado por reclamar la guarda de su hijo quien, por demás, se ha visto favorecido por la estrecha relación con sus abuelos.

La actora recurrente asegura en su demanda que una mejora en su situación económica le permite ahora ocuparse de su hijo y que tiene buena relación con el niño. Pero ello por sí sólo no justifica modificar la situación en que se encuentra el menor, máxime cuando se observa que la madre sólo reaccionó ante la misma cuando el padre decidió marcharse a vivir a Ingenio con su actual pareja e hijo común, llevándose con ellos a Jose Daniel , quien se encuentra escolarizado con un rendimiento y adaptación adecuados desde el curso 2012/2013. Aun cuando, por el bien del niño, éste finalizara el curso 2011/2012 en la ciudad de Guía (en decisión que este Tribunal estima razonable para no interferir en su escolaridad), no cabe duda que el padre no se desentendió del mismo sino que su intención era, como ha demostrado, que siguiera bajo su guarda, con su actual pareja y su nuevo hijo, nacido en diciembre de 2011, hermano por tanto de Jose Daniel . Las salidas y pernoctas puntuales del padre con su actual pareja sobre todo desde que quedó embarazada y más al dar a luz no son motivo, sin más, para concluir como lo entiende la recurrente, esto es, que la guarda y custodia de facto no la ejerce el padre. Como tampoco lo es el hecho de que el menor pase fines de semana con sus abuelos a quienes indudablemente debe estar muy unido por haber convivido con ellos desde muy corta edad.

Por otra parte, tampoco consta que la madre se haya ocupado de las necesidades básicas de su hijo ni que haya contribuido a ellas de ningún modo. Es más, contradictoriamente, para reclamar su guarda y custodia se apoya en una mejora de su situación económica mientras que, si la guarda se atribuye al padre, esa misma situación afirma no permitirle hacer frente a la pensión alimenticia que se decreta a su cargo.

La juez a quo apoya su decisión en una valoración conjunta y racional de la prueba, su fallo aparece sobradamente motivado y muestra un criterio justo y adecuado desde la perspectiva del desarrollo integral del hijo común en atención a las especiales circunstancias de este caso. Y otorgada al padre la guarda y custodia es congruente el régimen de visitas atendida la edad del hijo que aún es menor de edad (art. 94) y los alimentos decretados a favor del mismo (arts. 93 y 142,ss) a cargo de su madre, sobre cuya cuantía no aporta la apelante ningún elemento de juicio que no fuera tenido en cuenta por la juez a quo a la hora de adoptar su decisión.



CUARTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. María , contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Secretario/a certifico