Sentencia Civil Nº 564/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 10/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as.

Presidenta: Dña. Emma Galcerán Solsona.

Magistrados:

D. Jesús Ángel Suárez Ramos.

D. Juan Carlos Socorro Marrero.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de octubre de 2.014.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de San Bartolomé de Tirajana que fue dictada en los autos referenciados (Juicio Ordinario 125/2.011), seguidos a instancia de Dña. Milagrosa y D. Carlos Antonio , representados en esta alzada por la Procuradora Sra. Montesdeoca Calderín y asistidos por la Letrada Sra. Gross Pérez, contra 'Anfi Sales S.L.', representada en esta alzada por el Procurador Sr. Valido Farray y asistidas por el Letrado Sr. Méndez Itarte, siendo ponente el Sr. Magistrado D. Juan Carlos Socorro Marrero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de San Bartolomé de Tirajana que fue dictada el día 14 de diciembre de 2.011 desestimó la demanda de Dña. Milagrosa y D. Carlos Antonio frente a 'Anfi Sales S.L.' e impuso las costas del juicio a la parte actora.

SEGUNDO.- La referida Sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante por los hechos y fundamentos que son de ver en su escrito de interposición. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al mismo alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Dña. Milagrosa y D. Carlos Antonio presentaron demanda de juicio ordinario frente a 'Anfi Sales S.L.'. En ella pidieron la declaración de nulidad (o, subsidiariamente, la resolución) del 'contrato de suscripción vacacional', identificado como NUM000 , que celebraron el día 23 de febrero de 2.006 y por el que los actores adquirieron, a cambio de 12.545 libras esterlinas, el derecho a usar una suite en Anfi Beach Club (en concreto, la suite NUM001 ) durante la semana número 8 de cada año. Los demandantes también solicitaron que se declarara improcedente el cobro anticipado por la entidad demandada de la cantidad de dinero que abonaron y la obligación de ésta de devolverles esa suma por duplicado. Asimismo, los actores pidieron que la demandada fuera condenada a pagarles el precio del contrato, y el duplo del importe que abonaron el día 23 de febrero de 2.011.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de San Bartolomé de Tirajana que fue dictada el día 14 de diciembre de 2.011 desestimó la demanda e impuso las costas del juicio a la parte actora. Ésta presentó recurso de apelación en el que, en general, alegó la existencia de diversos errores materiales en dicha Sentencia (la mención al objeto del contrato como cuestión litigiosa - que, al no serlo, no puede causar indefensión a la parte recurrente -, y la alusión a la declaración de una testigo que en realidad no fue interrogada, lo que esta Sala constata como erróneo pero tampoco puede causar indefensión a la parte apelante teniendo en cuenta que la indicación de esa testigo sirvió al juzgador sólo como argumento para reforzar su idea de no haber sido vulnerado un precepto legal que citó, lo que se examinará más adelante). A continuación, la parte apelante indicó cada una de las razones que permiten entender, a su juicio, que debió ser estimada íntegramente la demanda, aunque, de modo subsidiario, solicitó que, por ser jurídicamente dudoso el caso planteado, no le fueran impuestas las costas de la primera instancia en el caso de que aquélla fuera desestimada.

SEGUNDO: Dña. Milagrosa y D. Carlos Antonio insistieron en su recurso de apelación en que la entidad demandada ha vulnerado el deber de información exigido en la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, que estaba en vigor cuando fue celebrado el contrato. Los recurrentes citaron el artículo 1.7 de dicha Ley, se refirieron al contenido del contrato, a la información exigida por el artículo 9 de la misma (en particular al apartado 1.5º y 6º de ese artículo), y al documento informativo al que alude el artículo 8 de la Ley.

En general, la información que debían recibir los adquirentes y el contenido mínimo del contrato se regulaba, en la fecha en la que fue perfeccionado el negocio litigioso, en los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1.998 . Las consecuencias de la falta de información o de la falta de veracidad de ésta se recogen en el artículo 10.2 de dicha Ley , que faculta al adquirente para el ejercicio de las acciones de resolución y de nulidad.

Los dos primeros párrafos del artículo 10.2 de la Ley 42/1.998 señalan lo siguiente: 'Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno. En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .' Al contrario de lo que sostienen los apelantes (folio 11 de 44 de su recurso), a propósito de las consecuencia de la falta de información que alegaron, en modo alguno es una conclusión arbitraria el indicar los derechos (resolver el contrato en el plazo de tres meses o instar su anulación conforme al Código Civil) que para esta situación prevé especialmente la Ley. Como ha dicho esta Sala en las resoluciones más recientes (entre otras, en la Sentencia de 8 de noviembre de 2.013 ), 'no podemos aceptar ese razonamiento que pide la aplicación del artículo 8 y 9 de la norma, pero solicitando una consecuencia jurídica diferente de la que la norma prevé, que es la resolución en plazo de caducidad. En definitiva, trata de obtener una interpretación contraria a la ley, que establece un sistema de protección específico y garantista del adquirente, pero sometido a unos plazos de caducidad, en orden a garantizar igualmente la seguridad jurídica. (.). Con el contrato se entrega, además, abundante documentación (.), y la parte demandada niega que existan esas omisiones, que derivan de una determinada interpretación de lo escrito. La tesis del apelante es que el incumplimiento de los artículos 8 y 9 de la ley supone un régimen contractual que lo pone 'al margen de la presente Ley '. Con lo que elude la aplicación del artículo 10 y olvida el margen de protección otorgado por la norma para que en el plazo de caducidad examine esos presuntos 'incumplimientos' del deber de información. Pero es evidente que el contrato no está al margen de la ley, sino que se remite a ella continuamente y los compradores han dispuesto de años para examinar su contenido. Esto excusa del examen particularizado de todos y cada uno de los 'defectos' que relata el recurso de apelación, puesto que la conclusión que extrae de ellos es contraria a la norma y no producen la nulidad que solicita. (.) En particular, se ha transcrito literalmente el contenido de los artículos 10, 11 y 12 en el apéndice G (.) y los apelantes firmaron haber recibido esos apéndices (.). Siendo irrelevante que se entreguen en un solo documento como parte del contrato, o como anexo o apéndice, siempre que los adquirentes admitan con su firma haberlos recibido. Los adquirentes dejaron transcurrir el plazo de 10 días para desistir a su libre arbitrio y el plazo de tres meses para examinar el contenido y discutir la falta de información (.)'. Además, la STS de 29 de octubre de 2.013 señaló que aunque un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información - por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable - y a la inversa, y la STS de 17 de febrero de 2.014 señaló que lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.

Dña. Milagrosa y D. Carlos Antonio no hicieron valer las supuestas deficiencias del documento informativo o del contenido del contrato celebrado el día 23 de febrero de 2.006, mencionadas en la demanda, en el plazo previsto en el artículo 10.2 de la Ley 42/1.998 . De éste forma 'parte integrante e inseparable' la documentación que los propios actores presentaron junto con la demanda ( - folios 75 y ss.), y que también fue presentada por la parte demandada junto con su escrito de contestación (folio 262 y ss): el documento informativo (Anexo A), los documentos sobre los servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a utilizar, y en su caso las condiciones de uso de los mismos (Anexo B), los Estatutos del Club y sus anexos (Anexo C), cuadro de cuotas anuales de mantenimiento (Anexo D), informe de calidades de construcción (Anexo E), y la transcripción literal de los artículo 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre (Anexo F). Al contrario de lo que entiende la parte demandante, el artículo 9.2 de la Ley 42/1.998 no excluía la posibilidad de proporcionar como anexo al contrato la información prevista en el apartado primero de esa norma, que en este caso consta que fue recibida por los apelantes (el actor reconoció en la vista la firma del contrato y sus iniciales en la documentación proporcionada).

Si hubiera existido incumplimiento del deber de información los efectos de ello hubieran sido los previstos en la Ley 42/1.998 (último párrafo del artículo 9 y artículo 10), que no autoriza por esa razón a la declaración de nulidad del negocio o a su resolución pasados varios años desde su celebración. Además, como dijo el demandante en el juicio, firmó el contrato libre y voluntariamente. Él y la actora se han alojado desde el año 2.006 en la suite y durante la semana contratadas, y habían 'depositado' la semana correspondiente al año 2.011 para disfrutar de su derecho en el año 2.012 (así lo indicó el testigo propuesto por la parte demandada), todo ello sin objeción alguna en orden a la supuesta falta o insuficiencia de información decisiva para el uso de su derecho.

TERCERO: Los apelantes aludieron, a propósito de la prohibición de cobro de cantidades anticipadas, a dos vicios del consentimiento (el error y el dolo), pero, en el caso de que se hubiera producido dicho cobro, no cabe la ineficacia del negocio por esas causas pues el apartado 2 del artículo 11 de la Ley 42/1.998 sólo permite instar la resolución del contrato en los tres meses siguientes a su celebración (cuando fue presentada la demanda - el día 3 de febrero de 2.011- había transcurrido varios años desde esa fecha) o exigir su total cumplimiento.

CUARTO: Según los apelantes, el pago del precio del contrato celebrado el día 23 de febrero de 2.006 fue realizado a 'Anfi', que, según ellos, cobró anticipos en contra de la Ley 42/1.998.

Como antes se ha indicado, cuando fue celebrado el contrato litigioso estaba en vigor la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. El artículo 11.2 de dicha Ley establecía una prohibición de 'pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior (.)', y el apartado 2 de ese artículo señalaba que 'si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.

En este caso la Sala entiende que no cabe la declaración de improcedencia y de la obligación pretendidas por la parte actora en primer lugar en el suplico de su demanda, y no cabe condenar a la demandada a devolverle por ello las sumas de dinero que pidió. En este juicio sólo fue acreditado (por la demandada) que el pago (de 3.681,04 euros) realizado el día 23 de febrero de 2006 fue cobrado por 'Continental Trustees LT Patalavaca' (folios 270 y 573 de los autos). Aunque el actor dijo en el juicio que el día de la firma del contrato pagó 'un depósito' a 'Anfi', ello no consta probado en este proceso. El artículo 11 de la Ley 42/1.998 prohíbe el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente. La Sala considera que 'Continental Trustees LT Patalavaca' es un tercero que no puede equipararse al transmitente (la entidad demandada) del derecho que adquirieron los actores. Sólo tras la entrada en vigor de la Ley 4/2.012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que no es aplicable al contrato litigioso, se sanciona (en su art. 13.1) el pago de anticipos a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento. Además, la sanción prevista el artículo 11.2 de la Ley 42/1.998 es incompatible con la nulidad o la resolución del negocio, transcurridos más de tres meses desde su celebración, que los actores también solicitaron en este proceso.

Las resoluciones más recientes de esta Sala (como la Sentencia de 8 de noviembre de 2.013 ), a propósito de las normas sobre la prohibición de cobro de anticipos previstas en la Ley 42/1.998, consideran que 'esos artículos deben ser interpretados en su integridad y de acuerdo con su finalidad. La prohibición de anticipos rige durante el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o de la facultad de resolución. No son incompatibles con los 'pactos para garantizar el precio aplazado'. Lo que pretende la norma es facilitar y permitir el derecho de desistimiento o la facultad de resolución de los compradores. La propia norma establece las consecuencias del incumplimiento de esa prohibición, que no son la nulidad del contrato (.). La Sala entiende que una vez transcurridos con un exceso de siete años los plazos de desistimiento o resolución, carece de sentido plantear la cuestión de los anticipos, pues esas cantidades han pasado a ser parte del precio estipulado por las partes en el contrato. Y que el artículo 11 lo que pretende es garantizar el ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución dentro del plazo, y así debe interpretarse 'en cualquier momento', de forma armónica con el resto del artículo que se remite nuevamente al plazo de tres meses. Ya se entienda que no estamos ante verdaderos anticipos, puesto que no los recibe el transmitente, o que sí lo fueron, lo que no puede negarse es que los actores no ejercitaron el derecho de desistimiento o resolución que justifica la prohibición de dichos anticipos, ni solicitaron su devolución duplicada dentro de ese plazo. Con lo cual pasan a formar parte del precio del contrato libremente aceptado (.)'.

QUINTO: Según los apelantes, el contrato que fue celebrado el día 23 de febrero de 2.006 contiene cláusulas abusivas (citaron especialmente las cláusulas 20, 13, 15 y 16). Los actores no solicitaron en la demanda la declaración de nulidad de dichas cláusulas. Sostienen en el recurso que, por razón de las mismas, el cuerpo del contrato, 'su esencia en sí', es abusiva, pero al lado de ello, se refirieron también al supuesto entramado empresarial en el que participa la demandada, a la información sobre la cuota anual de mantenimiento (derecho de información que ya ha sido examinado antes), y a la supuesta vulneración por la demandada de las reglas de un Código Ético, cuya infracción, en el caso de que existiera, no puede justificar la ineficacia del contrato, pues dicho Código no incluye normas imperativas o prohibitivas para la demandada, y sobre esas reglas no consta que recayera el consentimiento de los actores que estuviera afectado por algún vicio que lo invalidara. Tampoco consta en este juicio que ese consentimiento hubiera quedado viciado por el empleo de técnicas agresivas que impidieran su libre emisión, por engaño o coacción, como alegaron los apelantes. Como se ha expuesto, el demandante afirmó en el juicio que firmó el contrato de 23 de febrero de 2.006 libre y voluntariamente, y dijo que se le entregó numerosa documentación, y, sobre todo, que en todos los años en que ha venido a 'Anfi' (sus estancias en el complejo turístico de la demanda se reflejan en los folios 585 y ss. de los autos) no ha presentado queja o reclamación alguna. Además, preguntado acerca de si 'lo que le prometieron se lo dieron', contestó afirmativamente. Todo ello desvirtúa el supuesto desequilibrio de la relación contractual que los apelantes desearon destacar.

Como señaló esta Sala en las sentencias de 7 y 8 de noviembre de 2.013 y 17 de diciembre de 2.013 , entre otras, 'es necesario recordar que la actora no pide la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, sino de la totalidad del contrato. Lo que también es contrario al artículo 83 (de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , según el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2.007): Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato. 1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato. Y contrario a la propia jurisprudencia europea, puesto que el artículo 6, apartado 1, in fine, de la Directiva 93/13 prevé que 'el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' ( sentencia de 15 de marzo de 2.012, Perenicová y Perenic, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10 , Rec. p. I-0000, apartado 29). 46. Como el Tribunal de Justicia ha manifestado, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase en ese sentido la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 31), Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, de 30-5-2.013, nº C-397/2.011 '.

SEXTO: Dña. Milagrosa y D. Carlos Antonio se refirieron en su recurso de apelación a la explotación hotelera del complejo, que, según ellos, suponen un incumplimiento contractual. Aludieron también, a propósito de ello, a que existió error en el consentimiento, pues de haber sabido esa explotación simultánea, no habrían firmado el contrato, vicio de consentimiento que, como se ha expuesto, no quedó acreditado en este juicio, y respecto al que había transcurrido el plazo para instar la anulación del negocio cuando fue presentada la demanda. Como dijo la SAP de Las Palmas de 17-12-2.013 , esa introducción de socios no exclusivos no se ha traducido probadamente en un incumplimiento de la prestación de calidad a que se obligaban las demandadas y que haya supuesto un menoscabo real y esencial para el otro contratante, por lo que no se dan los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar un propio y verdadero incumplimiento de lo esencialmente pactado, con frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, es decir, que exista un incumplimiento esencial de la otra parte.

SÉPTIMO: Dña. Milagrosa y D. Carlos Antonio pidieron, de modo subsidiario, que se declarara resuelto el contrato celebrado el día 23 de febrero de 2.006, lo que reiteraron en su recurso de apelación.

La resolución del contrato es un supuesto de ineficacia negocial producida por alguna causa que no sea su invalidez inicial, causa que puede ser el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes en un contrato bilateral.

Los apelantes invocaron de modo genérico el artículo 1.124 del Código Civil , se refirieron a la interpretación de los contratos, a las cláusulas que se deben tener por incluidas en éstos, y a los criterios de imputación en los casos de incumplimiento de las obligaciones (en concreto, al incumplimiento contractual por dolo), con lo que reiteraron la cuestión relativa a la documentación que les fue entregada y a la falta de información. La interpretación del negocio es una cuestión ajena a su supuesta ineficacia. Sobre el supuesto incumplimiento doloso del deber de información sólo cabe reiterar lo expuesto acerca de la misma en esta Sentencia y en la apelada.

OCTAVO: Existen soluciones judiciales diferentes en esta clase de litigios (en especial, en lo que se refiere a la interpretación del artículo 11 de la Ley 42/1.998 , y al alcance del deber de información), por lo que no procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias. Se ha de estimar exclusivamente en ese punto el recurso.

Conforme al artículo 398 de la LEC . (Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación), '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Milagrosa y D. Carlos Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 14 de diciembre de 2.011 en los autos de Juicio Ordinario 125/11, cuyo Fallo se revoca en el único sentido de no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

No se impone el pago de las costas de la apelación a ninguno de los litigantes.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.