Sentencia CIVIL Nº 564/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 486/2014 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS EN PROPIEDAD HORIZONTAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 486/2014.

SENTENCIA NÚM. 564

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 23 de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella, sobre impugnación de convocatoria de Junta y de acuerdos en Propiedad Horizontal, seguidos a instancia de Don Calixto contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 '; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Comunidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2013 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Se estima íntegramentela demanda interpuesta por Don Calixto frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la nulidad de la convocatoria de la Junta Extraordinaria de Propietarios realizada con fecha 7 de marzo de 2.013 y celebrada el 13 de Marzo de 2.012.

2.- Se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta General Extraordinaria.

3.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 7 de noviembre de 2016.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase íntegramente la demanda interpuesta por el Sr. Calixto , imponiendo las costas al demandante. Alegó como motivo de su recurso la Comunidad apelante la inexistencia de indefensión del actor y abuso de derecho en relación con los artículos 3º.1 y 7º del CC . Reconoce el juzgador como hecho probado en la sentencia que la citación para la convocatoria a la Junta General Extraordinaria de 13 de marzo de 2012 se remitió, y se recibió por el actor, el día 7 de marzo de 2012, y no el 14 de marzo, cuando dicha Junta ya se habría celebrado, como fraudulentamente y con palmaria mala fe alega el actor en su escrito de demanda; afirmación que, no sólo está huérfana de prueba, sino que, a mayor abundamiento, ha sido completamente desvirtuada por la prueba practicada por esta parte, principalmente con el 'e-mail' de la convocatoria donde aparece el actor como destinatario, así como con las testificales celebradas durante la vista en las que diferentes testigos confirman haber recibido dicho 'e-mail', así como la del propio administrador que reconoce su remisión sin que conste incidente en su recepción por el actor. Y aparece probado que entre la citación y la celebración de la Junta existió un lapso de seis días. Discrepa esta parte de lo razonado por el juzgador cuando afirma que, siendo los Estatutos ley entre comuneros, han de respetarse estrictamente. Considera la jurisprudencia que los casos en los que la convocatoria de una Junta se realiza con menos de los días de antelación fijados en la Ley Propiedad Horizontal o en los Estatutos, no conlleva automáticamente la nulidad de la misma ni de la posterior Junta si no se causa indefensión al comunero impugnante. Y nula indefensión puede alegarse en el presente caso en el que fue el propio comunero el que optó voluntariamente por no acudir a la Junta, ya que tuvo tiempo suficiente entre convocatoria y celebración para acudir o encomendar a un representante la asistencia a la Junta, por lo que jamás se le ha impedido el ejercicio del derecho de asistencia y el de información, y así es asumido por nuestra jurisprudencia de la que se indican a modo de ejemplo varias sentencias. Aplicando al caso de autos esta pauta interpretativa, y teniendo en cuenta que el actor no sólo pudo delegar en alguien la asistencia a la Junta, sino que tuvo necesariamente conocimiento de la misma antes de su celebración, pues e administrador de la Comunidad reconoció la remisión del 'e-mail' al actor el día 7 de marzo, sin que le conste que fuera devuelto por incorrecta recepción, lo cierto es que el demandante se atrincheró en una actitud de pasividad y mutismo que como argumento de la demanda es totalmente abusiva e incursa en la órbita del artículo 7º del Código Civil , para conseguir un efecto exorbitado, como sería la declaración de nulidad de la Junta de Propietarios en cuestión y así, de paso, obtener la nulidad de lo acordado en ella. Máxime cuando el actor siempre ha sido convocado a las Juntas a través del mismo 'e-mail' que nunca ha sido devuelto, habiendo asistido, a través de estas convocatorias, a otras Juntas de la Comunidad. En definitiva, ninguna indefensión se ha causado al actor, que podría haber comparecido a la Junta personalmente o mediante representación, además del hecho de que su voto no hubiera cambiado el resultado del acuerdo, que hubiera sido aprobado de cualquier modo.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación de la apelación formulada y con expresa imposición de costas, añadiendo que mostraba su conformidad con la resolución apelada en lo referente al único motivo de impugnación y por ello se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario. En realidad, aunque se dice de contrario que se formula un único motivo de recurso, son dos los argumentos de la apelante: uno el que coincide con su impugnación, y otro que se deduce del último párrafo de su escrito. Con el primero se reiteran los mismos argumentos de la contestación a la demanda, que han sido correctamente rechazados por el juzgador. Se empecina en que debe ser esta parte la que ha de probar que no recibió la convocatoria a la Junta, cuando ello es una prueba imposible. Asegura con una rotundidad pasmosa la certeza de que el demandante ha recibido la convocatoria por dos testigos que afirman que ellos recibieron la convocatoria; por un documento que nada prueba, cuando ni siquiera se puede acreditar que el archivo que se acompaña es la propia convocatoria; y por la declaración del administrador que afirma que no le consta incidente en la recepción del correo. Con tan pobres argumentos pretende la parte contraria haber acreditado la recepción en fecha de la convocatoria por el demandante. Asimismo, ilustra la parte contraria su recurso con una profusa cita jurisprudencial cuyas sentencias tienen en común una cosa: en ninguna de ellas se hace referencia a la existencia de un plazo determinado en los Estatutos. Lo que es evidente y no ofrece ninguna duda es la existencia en los Estatutos de la Comunidad, concretamente en su artículo 39, de una previsión sobre el plazo de antelación en la convocatoria de las Juntas extraordinarias. Tal previsión no va contra la Ley de Propiedad Horizontal , todo lo contrario, refuerza la protección de los comuneros en su derecho a asistir a las juntas extraordinarias que, por tal carácter son más impredecibles y, por tanto, pueden necesitar más tiempo para organizar la asistencia. Los estatutos tienen fuerza de ley entre los comuneros, en aplicación del artículo 5º de la LPH , y representa la voluntad unánime de los comuneros de regir la convivencia comunitaria por dichas normas, y lo que ahora pretende la parte contraria es sustituir esa voluntad unánime por la del presidente y secretario, que pretenden convocar las juntas con la antelación que ellos consideren oportuna, sin respetar la voluntad manifestada en el título constitutivo de la Comunidad. Como alegación final del recurso se manifiesta que el voto del Sr. Calixto no hubiera cambiado el resultado del acuerdo, amparándose en una supuesta mayoría que hace suponer al actual presidente que se encuentra por encima de la Ley y de los Estatutos.

TERCERO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', interesa el demandante el dictado de una sentencia que declare la nulidad de la convocatoria de la Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada en fecha 13 de marzo de 2012 por defectos de forma y, como consecuencia necesaria, la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta, con imposición de costas a la demandada. Alega que, en su condición de propietario de la vivienda número NUM000 y del aparcamiento número NUM001 , ambos sitos en el EDIFICIO000 ' ubicado en la AVENIDA000 números NUM002 - NUM003 de Marbella, fue convocado a la Junta General Extraordinaria de Propietarios, que se celebró el día 13 de marzo de 2012 y en la cual se tomó el acuerdo de emitir dos cuotas extraordinarias por importe de la misma cantidad de las cuotas ordinarias. Pero que la citación para su asistencia a dicha asamblea fue remitida (y recibida) por 'e-mail' el día siguiente de su celebración, por lo que no pudo asistir, ni manifestar su oposición al acuerdo que finalmente fue adoptado; y así lo hizo saber mediante burofax remitido al administrador. Añade que tal forma de proceder vulnera lo dispuesto en el artículo 39 de los Estatutos de la Comunidad, según los cuales, las Juntas Ordinarias se convocarán con una antelación mínima de 6 días y las Extraordinarias de 15 días, que es el presente caso. Entiende que existen motivos espúreos en tal forma de proceder, con la finalidad de garantizar la falta de oposición a un acuerdo que debía ser controvertido; y es por ello que, no habiendo podido hacer valer su posición respecto a los puntos tratados en la Junta por vulneración de lo establecido en los Estatutos en relación a la convocatoria, debe estimarse la demanda y acordarse la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos en la Junta alcanzados. Sigue diciendo el juzgador que contra dicha pretensión se alza la Comunidad demandada y, tras reconocer como cierta la condición del actor como miembro de la Comunidad de Propietarios, así como su dominio sobre el apartamento y el garaje referidos en la demanda, así como la existencia y celebración de la Junta General Extraordinaria el día 13 de marzo de 2012, sin embargo, niega categóricamente que la convocatoria se recibiera al día siguiente, como indica el actor; que se le convocó por 'e-mail' remitido (y recibido) el día 7 de marzo, siendo esta forma de comunicación perfectamente válida y permitiendo, en consecuencia, por su carácter instantáneo la asistencia. Concluye indicando que sólo la mala fe del actor, o a su negligencia, cabe imputar el hecho de que no haya comparecido a la asamblea; por lo que, siendo su convocatoria plenamente legal, debe asumir el demandante los acuerdos en ella alcanzados. Lo que determina la íntegra desestimación de la demanda, con condena en costas. Centrado el debate en estos términos - dice el Juez - no puede olvidarse que establece el artículo 16.3 de la Ley de Propiedad Horizontal que '...la citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados'. De ello se deduce que el mandato imperativo del legislador es, respecto a las Juntas Ordinarias, el de respetar, como mínimo, un margen temporal de seis días entre la citación y la convocatoria, permitiendo la norma que se establezcan por los propietarios plazos más amplios, pero no más reducidos. Pero el tratamiento legislativo es distinto respecto a las Juntas Extraordinarias, convocadas siempre por motivos de necesidad u oportunidad, y en ellas se exige que se lleve a cabo con la antelación necesaria para que todos tengan conocimiento de ella. Debe entenderse que faculta a las Comunidades para establecer - en sus Estatutos - un régimen que sea más amplio o más estrecho que los seis días legales de intervalo para las Juntas Ordinarias. Y añade el juzgador que, en el caso que nos ocupa, se hallan vigentes, tal y como han reconocido ambas partes, los Estatutos que datan de 1975 que fijaron en su artículo 39 un periodo mínimo de quince días entre la convocatoria y la celebración de la Junta Extraordinaria, sin que conste su posterior modificación. Y, siendo los Estatutos Ley entre los comuneros ( artículo 5 de la LPH ), han de respetar sus disposiciones. 'Por tanto, - añade el juez - es irrelevante que dicho plazo de quince días haya podido quedar obsoleto, ni el motivo por el cual se acordó esa duración, o si la mayor parte de los vecinos no se consideran violentados en sus derechos comunitarios por realizarse las convocatorias en plazos más breves, ya que el artículo 39 sigue vigente en su redacción original; no se ha modificado pese al tiempo transcurrido desde su aprobación, y ninguna interpretación válida puede vulnerar el contenido de la norma'. Así reconoce la Comunidad que para la Junta General Extraordinaria envió la citación el día 7 de marzo de 2012 y que fue recibida ese mismo día, así como que la asamblea tuvo lugar el día 13 del mismo mes; por lo que no han transcurrido los quince días que estatutariamente son preceptivos desde la fecha de convocatoria, y concluye que ésta vulnera lo dispuesto en los referidos Estatutos y, en consecuencia, declara nula la convocatoria y la asamblea que trae causa de ella, así como los acuerdos adoptados en la referida Junta. Al estimar la demanda impone las costas de la primera instancia a la parte vencida en juicio, es decir a la Comunidad demandada, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Considerando que se plantea por el demandante la nulidad de la convocatoria y de la consiguiente asamblea extraordinaria - y, lógicamente, de los acuerdos en ella tomados -, por no haber mediado el plazo de quince días entre la convocatoria y la celebración de la Junta, que se exige estatutariamente. La demanda debe ser estimada, como la estima el Juez 'a quo', porque, asumiendo que el 'e-mail' de citación, convocando para la asistencia a la asamblea, fue remitido (y recibido) el día 7 de marzo de 2012 como pretende la Comunidad demandada, y no al día siguiente de la celebración - el día 13 de marzo - como pretende el demandante, ha de acudirse a los Estatutos vigentes, que en este punto establecen el plazo mínimo de quince días entre convocatoria y celebración, sin que conste que dicha norma tuviese que adaptarse, conforme a la Disposición Final de la Ley 8/1999, de 6 de abril, a la nueva normativa de Propiedad Horizontal como otras normas estatutarias que sí quedarían sin efecto si resultaren contrarias o incompatibles con la nueva Ley y no se adaptasen en el plazo de un año, a lo en ella dispuesto. Tampoco consta que la Comunidad 'motu proprio' haya modificado dicho plazo para adaptarlo a las nuevas tecnologías de la comunicación. Y es por ello que, debiendo estarse a la vigente normativa - la estatutaria -, debe correr suerte desestimatoria la petición de la apelante, y mantener el acogimiento de la del apelado relativa a la nulidad de la convocatoria al no haberse respetado los 15 días de antelación con que debía haber sido convocada la Junta extraordinaria de 13 de marzo de 2012 impugnada. Cierto que la mera infracción del plazo no constituye por sí misma motivo de nulidad de la convocatoria, pero lo es cuando a consecuencia de la misma se ha impedido asistir o participar con plenitud a algún propietario, como el demandante-apelado. En el caso de autos el actor no asistió a la Junta, ni intervino en la misma, ni consta que pudiese discutir asunto alguno, por lo que no se convalida el defecto denunciado y ha de estimarse probado que la infracción del plazo estatutario le causó el denunciado perjuicio. La infracción de dicho precepto estatutario da lugar a la acción judicial interpuesta, sin que sea posible intentar que se convoque una nueva junta donde se trate de nuevo el asunto en el que tiene interés el copropietario, sino que lo correcto es declarar la nulidad de la Junta en la que se decidió con exclusión no justificada del demandante. En definitiva, la indebida privación del derecho de voto, que según reiterada jurisprudencia sólo tiene relevancia si el voto omitido hubiera sido relevante para la adopción de un acuerdo contrario al que efectivamente se adoptó, en este caso permite presumir que un debate en otras condiciones pudiera haber modificado el signo del acuerdo, y ello permite al demandante la impugnación en tanto el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal concede legitimación a los que hubieran sido 'indebidamente' privados de su derecho de voto. Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia recurrida incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en la primera instancia.

QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Marbella en sus autos civiles 1031/2012 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.