Sentencia CIVIL Nº 564/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 808/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00564/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

BF

N.I.G.36006 41 1 2013 0002702

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000808 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000531 /2013

Recurrente: Noemi , Raquel , Ismael , Lázaro

Procurador: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO, JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO , JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO , JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO

Abogado: MARIA JESUS TABOADA PERIANES, MARIA JESUS TABOADA PERIANES , MARIA JESUS TABOADA PERIANES , MARIA JESUS TABOADA PERIANES

Recurrido: María Dolores , Nicolas

Procurador: CARLA ROCAFORT RIAL, CARLA ROCAFORT RIAL

Abogado: JESUS GABRIEL ESPESO ZUÑIGA, JESUS GABRIEL ESPESO ZUÑIGA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.564

En Pontevedra, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 531/13, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 808/16, en los que aparece como parteapelante-demandante: Doña Noemi , Doña Raquel , Don Ismael , Don Lázaro representados por el Procurador Don JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO y asistidos por la Letrada Doña MARÍA JESÚS TABOADA PERIANES, y como parte apelada- demandada: Doña María Dolores , Don Nicolas , representados por la Procuradora Doña CARLA ROCAFORT RIAL, y asistidos por el Letrado Don JESUS GABRIEL ESPESO ZUÑIGA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.DªMARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 1 septiembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Noemi (actuando en su nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su hija Dña. Leocadia ), de Dña. Raquel , de don Ismael y de D. Lázaro actuando todos ellos en su nombre y en interés de la comunidad de bienes que tienen constituida sobre la vivienda en planta baja con terreno anexo que la rodea, que les fue adjudicada proindiviso en la partición parcial por la herencia de D. Benigno ), representados por el Procurador Sr. Gómez Feijoo, frente a D. Nicolas y Dña. María Dolores , representados por la Procuradora Sra. Rocafort Rial.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Nicolas y Dña. María Dolores , representados por la Procuradora Sra. Rocafort Rial frente a Dña. Noemi (actuando en su nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su hija Dña. Leocadia ), de Dña. Raquel , de don Ismael y de D. Lázaro (actuano todos ellos en su nombre y en interés de la comunidad de bienes que tienen constituida sobre la vivienda en planta baja con terreno anexo que la rodea, que les fue adjudicada proindiviso en la partición parcial de la herencia de D. Benigno ), representados por el Procurador Sr. Gómez Feijoo; y en consecuencia, DECLARO (1) que los reconvinientes son propietarios del garaje existente en el NUM000 de la edificación sita en nº NUM001 del lugar de DIRECCION000 , estando gravada dicha propiedad con una servidumbre de paso a favor de la vivienda existente en la planta NUM000 , y 2) que el por que se encuentra en dicho lugar es un elemento común de la edificación, para servicio de todos los comuneros, debiendo realizar todos ellos las obras necesarias para la individualización de la instalación del suministro eléctrico necesario para el funcionamiento del pozo en cada una de las viviendas, haciéndolo con cargo a los gastos comunes.

Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Noemi y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por los apelantes Dª Noemi , Dª Raquel , D. Ismael y D. Lázaro se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 531/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados que desestimó su demanda sobre diversas cuestiones relativas a la propiedad de una franja de terreno en la que se ubica un inmueble en régimen de propiedad horizontal titularidad de los litigantes.

Aduce a su favor que ha quedado claro que el hueco de litis ocupa parte de la superficie que circunda la casa originaria que linda por el Este, el resto de la finca matriz sobre la que se ha construido con la que linda por todos sus vientos llevando el linde hasta elcamino de Reyes. No se determina por el que es de mejor derecho el Anexo atribuido a los demandados que el de los actores, el de los demandados está incluido en el de los actores y es un caso de doble inmatriculación. Que la madre de los litigantes siempre vino usando esa porción de terreno y en ella colocó su lavadora.

A dicha pretensión se opone Dª María Dolores y D. Nicolas alegando que no hay doble inmatriculación, sino que una comunidad de propietarios formada por dos fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Cambados, la de los actores y la de los demandados. El trozo de terreno discutido era de un tercero que se permutó a los causahabientes jurídicos de los actores, de modo que hecha la división horizontal del inmueble en 2001 a cada interesado se le adjudicó su parte. El hecho de que se haya producido un error en un cuerpo cierto de 12 m en vez de 22 no lo invalida. No ha habido posesión pacífica por parte de los actores sino múltiples litigios.

SEGUNDO. -Para la adecuada resolución de la cuestión sometida a nuestra consideración hemos de partir a su vez de los datos que obran a su vez en el mismo FJ de la resolución de instancia:

La principal discusión entre las partes gira en torno a la propiedad del espacio de terreno (ubicado hacia el este de la finca en la que se integra) y del habitáculo existente en el mismo desde la construcción de la vivienda en la planta primera en el año 1992,- tiene una superficie aproximada de 22 metros cuadrados y se encuentra delimitado por una de las fachadas de la casa de planta baja preexistente, por la edificación antigua destinada a bodega (entrando a la izquierda), por las escaleras que sirven de acceso a la planta superior (entrando a la derecha) y por muros y portalón de cierre en el frente al camino.

En primer lugar, ambas partes sostienen su propiedad apoyándose en sus respectivos documentos, que conjuntamente y por orden cronológico son los que siguen:

1°.Documento de 31 de diciembre de 1970en el que se indica que Dña. Isabel y sus hijas Dña. Noemi y Dña. Rosana eran dueñas proindiviso de la finca: 'caseta de planta baja, de unos treinta metros cuadrados, sita en el lugar de Reyes, parroquia DIRECCION001 del municipio de Sanjenjo, con su terreno unido destinado a era y labradío, de superficie total cuatro concas, igual a dos áreas diez centiáreas que 11 linda Este, CAMINO000 , Norte, Conrado , Sur, Angelina y en parte una caseta de Covadonga y Oeste, Gerardo , presa de riego en medio. Título: liquidación de gananciales y partición de la herencia de su finado esposo y padre le corresponde la mitad indivisa de la caseta y terreno a Doña Isabel , la otra mitad indivisa de la caseta y la cuarta parte indivisa del terreno unido a D. Noemi , y la cuarta parte indivisa restante del terreno a Rosana .

En virtud de este documento Dña. Covadonga donó a su hija Dña. Noemi su parte 'de la casa, hórreo y terreno', y Doña. Rosana le vendió a la misma 'la cuarta parte indivisa del hórreo, era y terreno, o sea de la finca descrita en la exposición anterior de esta escritura, excluida la caseta'.

2°.Documento de 20 de enero de 1971en el que consta que Doña. Noemi era dueña de la finca anterior y sobre la finca los cónyuges Doña. Noemi y D. Benigno han construido una casa, previa demolición de la casa antigua y ocupando el fundo o solar de esta,' cuya descripción es como sigue: 'casa de planta baja, de ocho metros de frente por otros ocho metros de fondo, que consta de cocina, estar-comedor, tres dormitorios y cuarto de baño; linda por todos sus aires con el resto de la finca en que se ha construido, excepto por el Norte, que linda contigua de Conrado . Esta dotada de los servicios de energía eléctrica, por conexión a la red general y de agua corriente procedente de un pozo existente en la misma finca.'

Doña Noemi y su esposo efectuaron declaración de propiedad a favor de la sociedad conyugal por amos integrada, de la casa u obra nueva descrita.

3°. Escritura pública de fecha 15 de octubre de 1992, en virtud de la cual D. Benigno y Doña. Noemi manifestaron ser propietarios con carácter ganancial del pleno dominio de: 'una casa o caseta de planta baja, de unos treinta metros cuadrados, sita en el lugar de Reyes, parroquia de DIRECCION001 del municipio de Sanxenxo, con su terreno unido, destinado a era y labradío y en el que existe un hórreo, de superficie total cuatro concas, igual a dos áreas diez centiáreas y que linda según el título de escritura de declaración de obra nueva otorgada el día 20 de enero de l971.'Y donaronel 'derecho de vuelo para adición de una sola planta, sobre la casa antes descrita a su hijo D. Nicolas ', facultando 'al donatario para que éste, pueda echar voladizos en su planta sobre la finca de los donantes, por sus cuatro vientos y columnas de sostén.'

4°. Escritura pública de fecha 17 de diciembre de 2001de cuyo tenor resulta que comparecieron al acto Doña Noemi por sí y en representación de su hija Doña Leocadia ), D. Lázaro , Dña. Raquel , D. Ismael y D. Nicolas y esposa Doña María Dolores , otorgando escritura de APORTACIÓN A GANANCIALES, DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA, LIQUIDACIÓN Y ADJUDICACIÓN PARCIAL DE HERENCIA, a cuyo fin EXPONEN

III. Que entre los bienes quedados al fallecimiento del causante D. Benigno figura el siguiente de carácter ganancial: URBANA.- CASA DE PLANTA BAJA, de ocho metros de frente por otros ocho metros de fondo, o sea, de sesenta y cuatro metros cuadrados, que consta de cocina, estar-comedor, tres dormitorios y cuarto de baño, construida sobre una finca resultante después de derruida la caseta existente, de superficie dos áreas, diez centiáreas, sita en el lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 del Municipio de Sanxexo, que linda: Norte, Conrado ,- Sur, Angelina y en parte una caseta de Covadonga ,- Este, CAMINO000 ,- y Oeste, presa de riego y después Gerardo . En virtud de escritura de obra nueva de 20 de enero de 1971.

IV. Que por escritura otorgada el 15 de octubre de 1992, el causante y su esposa donaron a su hijo D. Nicolas el derecho de vuelo sobre la finca descrita para adición de una sola planta y la facultad de echar voladizos en su planta sobre la finca de los donantes, por sus cuatro vientos y columnas de sostén.

V. Que llevan a efecto lo convenido con sujeción a las siguientes FACULTADES. -

PRIMERA. - Todos ellos aceptan la herencia de D. Nicolas .

SEGUNDA: Como únicos herederos del referido causante, hacen liquidación y parten parcialmente la herencia del mismo y adjudican:

a) a la viuda la mitad indivisa de la finca,

b) y a sus hijos Ismael , Lázaro , Raquel y Leocadia la otra mitad por cuartas e iguales partes indivisas.

TERCERO: APORTACIÓN A SOCIEDAD DE GANANCIALES: los comparecientes D. Nicolas y esposa acuerdan que el derecho de vuelo antes relacionado pase a tener naturaleza de bien ganancial, previa aportación que el cónyuge titular hace a la sociedad de gananciales....

CUARTA: DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA: D. Nicolas y Dña. María Dolores ejecutando el derecho de vuelo han construido UNA PLANTA que es la PRIMERA, con entrada por escaleras interiores, por su viento Este. Tiene una superficie construida de ciento veintiún metros cuadrados, que consta de vestíbulo o hall, comedor-salón, tres dormitorios, cocina y dos cuartos de baño. Dicha planta vuela sobre su fachada sobre el resto de la finca matriz. - Linda dicha planta por todos sus vientos con la misma finca sobre la que se ha construido.

Al construir dicha planta sobre unas columnas desde el resto de la finca, se formó en la planta baja un hueco o garaje de doce metros cuadrados, y en la planta bajo cubierta, un fayado, que serán anexos a la planta primera alta.

QUINTA: DIVISIÓN HORIZONTAL. Todos los comparecientes, según intervienen, DIVIDEN horizontalmente la edificación integrada por la planta baja y planta primera relacionadas en el expositivo III y en la estipulación cuarta de la presente escritura, formando las dos fincas independientes siguientes:

FINCA NÚMERO UNO: PISO-VIVIENDA que ocupa la planta baja, destinada a vivienda, con entrada independiente por el viento Sur. Tiene una superficie de SESENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS, consta de vestíbulo o hall, comedor estar, tres dormitorios y cuarto de baño. - Linda por todos sus vientos con la misma finca sobre la que se ha construido. Dicho piso-vivienda lleva como anexo el resto de finca sobre la que se ha construido. Cuota de participación en la comunidad: cuarenta enteros por ciento.

FINCA NÚMERO DOS: PISO-VIVIENDA que ocupa la planta primera, destinada a vivienda, con entrada independiente por el viento Este. Tiene una superficie construida de ciento veintiún metros cuadrados; consta de vestíbulo o hall, comedor-salón, tres dormitorios, cocina y dos cuartos de baño. Linda por todos sus vientos con la misma finca sobre la que se ha construido. Este piso lleva como anexos el fayado o desván de superficie ciento veintiún metros cuadrados y el garaje de doce metros cuadrados relacionados anteriormente. Cuota de participación en la comunidad: sesenta enteros por ciento.

SEXTA: De conformidad con la división horizontal practicada, la finca número uno pertenecerá la mitad indivisa a Dña. Noemi y la otra mitad a sus hijos Ismael , Lázaro , Raquel y Leocadia . Y la finca número dos y anexos: a los esposos D. Nicolas y esposa, con carácter ganancial.

SÉPTIMA: D. Nicolas y esposa permitirán a los otros comparecientes el paso o acceso con carácter permanente a través del garaje anexo a la planta primera, desde la vivienda de la planta baja hasta el resto de finca matriz.

El Notario autorizante dejó constancia de la lectura de la escritura a los comparecientes, y de que los mismos por su elección se ratificaron en su contenido plasmando su firma.

TERCERO. -Pues bien, sentado lo anterior no compartimos el criterio de la apelante a propósito de que la cuestión haya de ser examinada desde la perspectiva de la doble inmatriculación partiendo de la consideración de fincas superpuestas, la destinada a garaje sobre el resto de la finca matriz de los padres de los litigantes, por más que la decisión a tomar pueda llevar consigo rectificaciones registrales.

En efecto, la acción ejercitada se califica por el Suplico de la demanda con independencia de la denominación que le quieran dar los apelantes, en el caso triple, sucediéndose subsidiariamente, en el primero ejercitándose una acción reivindicatoria de propiedad sobre la total superficie diáfana formada en la planta baja del inmueble de litis para que se declare el dominio exclusivo de los actores, a quienes deberá devolvérsele junto con el pozo previa rectificación de las cuotas de participación asignadas en la escritura de 2001 eliminando la referencia a la adjudicación de un garaje; en segundo lugar, de modo subsidiario una acción fundada en el art. 361 del C.Civil que los actores tienen derecho a hacer suyo dicho terreno previa la correspondiente indemnización por la edificación del garaje, con las mismas rectificaciones que en el caso anterior; y, tercero, otra vez la acción reivindicatoria ceñida a 18,31 metros cuadrados de la zona diáfana formada en la planta baja del inmueble comprendiendo la zona en la que se ubica el pozo de aguas, se deslinde la zona de garaje en 4,43 metros cuadrados con las consiguientes rectificaciones en la cuota de propiedad y en el Registro de la Propiedad correspondiente.

En efecto, y por lo que hace a la justificación del título, no se discuten por los litigantes los títulos con los que cuenta cada uno y que se han reseñado en el anterior fundamento jurídico a los efectos de viabilidad de la acción que nace del art. 348 del C. Civil . Sobre esta cuestión se volverá al tratar el primer punto del suplico de la demanda, esto es, la reivindicación del terreno que circunda la casa presuntamente ocupado por los demandados.

En segundo lugar, no comprendemos la razón por la cual podría ejercitarse la facultad de elección del art. 361 del C. Civil , que facultaría a los actores a recuperar ese terreno previa la indemnización correspondiente por las obras realizadas por los demandados, lo que en cualquier caso pasa porque se demuestre que ha existido una construcción en suelo ajeno.

En tercer lugar, de nuevo la acción reivindicatoria ceñida a 18, 31 metros cuadrados comprendiéndose dentro de ellos el pozo y efectuando un deslinde dejando a los demandados el garaje de 4,43 metros cuadrados previo deslinde. Existe controversia entre las partes en lo relativo a laidentificación de la finca,que es otro de los requisitos determinantes de la prosperabilidad de la acción reivindicada. Aunque parece innecesario recordarlo, de hecho, ya lo ha hecho la resolución recurrida el requisito mencionado, y así no basta con identificar la cosa que se pide, sino que es necesario, además, que se acredite de modo que no deje lugar a dudas, que el predio reclamado es precisamente el mismo a que se refiere la titulación del actor y, en fin, la posesión o detentación de los bienes de que se trate por el demandado. Tampoco ofrece duda que en esta clase de procesos es el actor el que tiene en su interés, la carga de acreditar los tres indicados presupuestos ( art. 217 LEC ) y de no cumplirse tal extremo, el demandado poseedor debe ser absuelto. El requisito de la identidad abarca la plena identificación física, sobre el terreno, del inmueble reclamadoy junto a ella la prueba de la coincidencia entre la realidad topográfica y la plasmada en los títulos de dominio esgrimidos, dejando al margen los posibles excesos o defectos de cabida,traducido en una doble exigencia:

a) Su identidad propiamente dicha o identificación en la demanda según los títulos de propiedad, en el sentido material con independencia del aspecto formal y, por tanto, se demuestre mediante prueba documental o de cualquiera otro tipo.

b)Su identificación material o práctica o sobre el terreno, de modo que pueda individualizarse pudiéndosela distinguir de las demás( STS DE 24 Sep. 1982 , 31 oct. 1983 , 22 dic. 1983 , 20 dic. 1984 , 26 Ene. 1985 , etc.).

CUARTO. - De la existencia de título. -Sobre esta cuestión coincide la Sala con el razonamiento que obra en la resolución a quo para comprender que son dos los títulos a los que principalmente debemos atender:

a) Por una parte habrá que determinar qué fue lo donado a D. Nicolas , y obra en laEscritura pública de fecha 15 de octubre de 1992, en virtud de la cual D. Benigno y Doña. Noemi manifestaron ser propietarios con carácter ganancial del pleno dominio de: 'una casa o caseta de planta baja, de unos treinta metros cuadrados, sita en el lugar de Reyes, parroquia de DIRECCION001 del municipio de Sanxenxo, con su terreno unido, destinado a era y labradío y en el que existe un hórreo, de superficie total cuatro concas, igual a dos áreas diez centiáreas y que linda según el título de escritura de declaración de obra nueva otorgada el día 20 de enero de l971.'Y donaronel 'derecho de vuelo para adición de una sola planta, sobre la casa antes descrita a su hijo D. Nicolas ', facultando 'al donatario para que éste,pueda echar voladizosen su planta sobre la finca de los donantes, por sus cuatro vientos y columnas de sostén.'

b)Escritura pública de fecha 17 de diciembre de 2001de cuyo tenor resulta que comparecieron los litigantes de este pleito tras el fallecimiento de D. Nicolas de APORTACIÓN A GANANCIALES, DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA, LIQUIDACIÓN Y ADJUDICACIÓN PARCIAL DE HERENCIA. Este documento es clave porque en él se hallan presentes todos los interesados y CONSIENTEN en documento público todas las adjudicaciones a las que se contrae el documento.

Se declara la obra nueva producto o resultado de la donación anterior:

'CUARTA: DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA: D. Nicolas y Dña. Raquel ejecutando el derecho de vuelo han construido UNA PLANTA que es la PRIMERA, con entrada por escaleras interiores, por su viento Este. Tiene una superficie construida de ciento veintiún metros cuadrados, que consta de vestíbulo o hall, comedor-salón, tres dormitorios, cocina y dos cuartos de baño. Dicha planta vuela sobre su fachada sobre el resto de la finca matriz. - Linda dicha planta por todos sus vientos con la misma finca sobre la que se ha construido.

Al construir dicha planta sobre unas columnas desde el resto de la finca,se formó en la planta baja un hueco o garaje de doce metros cuadrados, y en la planta bajo cubierta, un fayado, que seránanexos a la planta primera alta.

Se hace la división horizontal y se adjudica a D. Nicolas y a su esposa Dª María Dolores , SEXTA: De conformidad con la división horizontal practicada, la finca número uno pertenecerá la mitad indivisa a Dña. Noemi y la otra mitad a sus hijos Ismael , Lázaro , Raquel y Leocadia .Y la finca número dos y anexos: a los esposos D. Nicolas y esposa, con carácter ganancial.

SÉPTIMA: D. Nicolas y esposapermitirán a los otros comparecientes el paso o acceso con carácter permanente a través del garaje anexo a la planta primera, desde la vivienda de la planta baja hasta el resto de finca matriz.

Pues bien, de estos títulos cabe concluir que los demandados son titulares de la planta Primera y sus anexos, un 'fallado' o desván y un garaje de doce metros cuadrados bajo las columnas apoyadas en el resto de la finca; tan es así, que son ellos como tales titulares, los que deben permitir el paso a los actoreshasta el resto de la finca matriz.

A su vez los demandantes o actores son titulares de FINCA NÚMERO UNO: PISO-VIVIENDA que ocupa la planta baja, destinada a vivienda, con entrada independiente por el viento Sur. Tiene una superficie de SESENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS, consta de vestíbulo o hall, comedor estar, tres dormitorios y cuarto de baño. - Linda por todos sus vientos con la misma finca sobre la que se ha construido.Dicho piso-vivienda lleva como anexo el resto de finca sobre la que se ha construido.

En conclusión, el primer pedimento (y el segundo, sobre el que ya no se vuelve en esta alzada) del suplico de la demanda debe rechazarse de plano, cada parte se adjudicó en la escritura de 2001 una planta y unos anexos, los demandados 12 metros bajo las columnas destinado a garaje, que debe dar paso el resto de la finca adjudicado a los actores por el Este hasta el CAMINO000 . Desde luego, los posibles actos tolerados o posesión precaria no sirven para justificar la adquisición del dominio, menos aún si los litigios entre las partes vienen de antiguo respecto de la porción de garaje haya venido ocupando la madre para colocar una lavadora u otros enseres.

CUARTO.- Del deslinde y amojonamiento de los 12 metros a garaje.-Tampoco compartimos la tesis de los apelantes cuando afirmar que la dotación de garaje 'la puso el notario' cuando D. Nicolas afirmó querer un garaje, o que aparece por primera vez en su aportación a gananciales, puesto que bien a las claras obra en el documento público de 2001 que no solo se describe en la declaración de obra nueva, sino específicamente en la DIVISIÓN HORIZONTAL y en las ADJUDICACIONES que firman todos, los actores con el anexo del resto de la finca y los demandados con el garaje.

Así pues, dados los términos claros de la escritura, consideramos que no se precisa que tenga lugar deslinde de ningún tipo toda vez que el hecho de que vengamos hablando de 12 metros, pero que lo peritos fijan en 22 no es relevante en este momento toda vez se repiten en dos ocasiones en la escritura son los que obran bajo el vuelo de la primera planta entre columnas por el viento Este del total inmueble, de tal manera que dicha obra habiéndose ejecutado a la vista ciencia y paciencia del resto de los comuneros a raíz de la donación en 1992, cerrando con paramentos el mismo no puede ser cuestionado en este momento, ni merecer la interpretación que propone los recurrentes máxime cuando sí se contempla la servidumbre de paso a su favor para acceder a la bodega, con lo que se pone de manifiesto que la mención de dicha extensión no es relevante sino el cuerpo cierto destinado a garaje sin duda alguna como anexo. Ítem más es la parte del inmueble que da acceso a su vivienda.

Resulta francamente improcedente que dentro de ese espacio haya que deslindar a su vez el 'pequeño servicio de su madre', ya que es obvio que el hecho de habérselo dejado un tiempo no genera un derecho a seguir exigiéndolo sn no hay título para ello, y no lo hay.

QUINTO.-Sobre el reconocimiento del derecho de propiedad del agua.-Afirman los apelantes que la juzgadora concluye que los actos propios de los actores confieren a los demandados el derecho de uso del agua por consentimiento tácito, ello constituye un error toda vez que el pozo se halla ubicado en la parcela que aportó a la sociedad de gananciales su madre, sobre la que la escritura de 2001 guardó silencio debe atribuírsele su titularidad a los apelantes aunque se encuentre en el anexo a garaje.

Nuevamente discrepamos de esta consideración, una cosa es la titularidad de fincas expresamente adjudicada a los demandados y a los demandantes en la escritura de adjudicación de herencia, obra nueva y división horizontal, y otra diferente, que se haya guardado silencio sobre algún bien que puede ser de utilidad común. En tales casos, el T.S. en SS de 5 de septiembre de 2011 ha declarado que Es jurisprudencia reiterada, que cualquier elemento del edificio cuya propiedad privativa no venga declarada en el título constitutivo es un elemento común del edificio, siendo ejemplo de dicho criterio la STS de 5 de septiembre de 2011 'Reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común'.Es decir, en principio existe una presunción de comunidad en cuanto al elemento en discusión que no cabe destruir por la simple circunstancia de que esté ubicado en la planta de sótano. Añade la indicada resolución: 'No es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente. En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevado a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa'.Concluye en el sentido de que'la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa, para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad. En consecuencia, han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo ( SSTS 27-5-93 , 31-10-96 con cita a su vez de otras muchas ,y 10-5-99 ).

Pero, es más, también acudiendo al art. 396 del C. Civil se llegaría a la misma conclusión si es que como se afirma en la contestación al recurso el inmueble carece de suministro de agua municipal, y al menos desde la donación y posterior construcción de la primera planta del inmueble vino sirviéndose de ella, lo que continuó después de 2001 sin objeción de la para actora. Es obvio que la cuestión relativa al reparto de gastos de mantenimiento debe acordarse conforme al título constitutivo.

El motivo decae.

SEXTO.- De la incongruencia omisiva.-Denuncian en este caso los apelantes que no se contiene en la sentencia ninguna mención a la modificación de las cuotas de participación en los gastos del inmueble, ciertamente la juzgadora desestima la acción principal entablada sobre la reclamación del 100% del hueco de litis, pero aún en este supuesto consideraba amañados los porcentajes atribuidos en la escritura porque no eran ajustados ni proporcionales a las propiedades que cada parte ostentaba en el conjunto inmobiliario. Era evidente que estaban desajustadas pues mientras a los actores les atribuye el 40% a los demandados solo el 60%. Los dos peritos de parte estaban de acuerdo en ello y sostenía que debía los porcentajes debían ser del 26,46% o 29,42% de los actores y del 73,395 % o 70,58% de los demandados.

A ello se oponen los demandados alegando que las partes aceptaron en la escritura los correspondientes porcentajes, sin que haya habido ningún cambio en el inmueble que justifique dicha modificación. su perito rebajó su participación al 70,58% toda vez que parte del bajo cubierta no es habitable.

Con independencia de que los cálculos que fijan los porcentajes de participación en los gastos puedan ser erróneos, es lo cierto que del art. 459 de la LEC , esto es, que tratándose de infracción procesal cometida en la sentencia, la incongruencia omisiva denunciada, no cabe duda de que 'el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello', la oportunidad procesal no era sino la prevista en el art. 215 de la LEC vía aclaración - complemento en el caso de Sentencia si es que la juzgadora a quo omitió, como así fue el pronunciamiento sobre la pretensión alternativa de la reconvención. Se citan por el Letrado de la recurrida dos resoluciones:

STS de 16 de diciembre de 2008 del siguiente tenor: 'b) La sentencia no analiza si se cumplieron las garantías del estatuto del partido y del reglamento de régimen disciplinario en la tramitación de expediente; y la vulneración del derecho fundamental del art. 24.1 CE , que conlleva la de otros derechos fundamentales, fue alegada en el acto de la vista y, sin embargo, la Audiencia Provincial tampoco hace la menor referencia a ella, lo que pudiera significar una incongruencia omisiva.

(...)

QUINTO. - - La alegación de incongruencia no puede hacerse de modo genérico y sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida.

La alegación de incongruencia frente a la sentencia recurrida, que ha sido recogida bajo la letra b) en el fundamento tercero, no merece atención por las siguientes razones, suficiente cada una de ellas por sí misma para su desestimación:

A) Según el artículo 469.2 LEC , sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del art. 24 CE se hayan denunciado en la instancia. En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , el cual hubiera permitido su subsanación.

No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado.

La SS 5 de noviembre de 2010 :

"CUARTO. - El requisito previsto en el artículo 469.2 LEC .

A) Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible ésta o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia. ( SSTS 12 de noviembre de 2008, RC núm. 113/2003 , 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003 , 14 de octubre de 2009, RC núm. 1008/2005 , 16 de noviembre de 2009, RC núm. 2210/2005 , y 29 de diciembre de 2009, RC núm. 1869/2005 ). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario por infracción procesal, y resulta también exigible cuando las irregularidades se refieren a defectos padecidos en la sentencia que pueden ser corregidas mediante la petición de aclaración, subsanación o complemento que prevén los artículos 214 y 215 LEC art.214 EDL 2000/1977463 art.215 EDL 2000/1977463 ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003 y 12-11-2008, RC 113/2003 ). Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero , 5/2004, de 16 de enero , 205/2007, de 24 de septiembre , 160/2009, de 29 de junio ).

B) La omisión de pronunciamiento de la sentencia impugnada sobre la petición de condena de la constructora al pago de los intereses del importe de los costes de reparación de los defectos de construcción desde la fecha de la interposición de la demanda no fue objeto de la petición de complemento de la sentencia impugnada, por lo que las infracciones relativas a esta cuestión están incursas en la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.1.º LEC en relación con el artículo 469.2 LEC , por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC ".

Dicha doctrina tiene continuidad en la STS 22- 12-2010:

2.3. Incumplimiento de la carga de solicitar complemento de sentencia.

37. Ahora bien, el primer inciso del artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a los litigantes la carga de reaccionar frente a las infracciones procesales a fin de procurar su subsanación, configurándose el recurso extraordinario por infracción procesal como una solución extrema cuando es posible su subsanación en la instancia, por lo que, como tenemos declarado en el auto de 14 de septiembre de 2010 en el recurso 1833/2009, con cita de otros muchos, no puede entenderse cumplida la carga impuesta por la norma cuando, pese a lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se interesó la subsanación del déficit argumental.

TERCERO. - La petición de complemento de la sentencia.

A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC núm. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que, para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso.

Pero por lo que hace en particular al Recurso de Apelación la también STS 28 de junio de 2010 explica cómo ha de interpretarse el art. 459:

TERCERO. - La petición de complemento de la sentencia.

A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia enlos recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC núm. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003 ).El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que, para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso.

B) En el presente recurso, en la demanda, la entidad hoy recurrente ejercitó una acción de reembolso. Invocó el artículo 1158 CC y dijo expresamente que el fundamento de la acción de reembolso se encuentra en la gestión de negocios ajenos y en el enriquecimiento injusto.

El fundamento último de todo derecho de reembolso está en la proscripción del enriquecimiento injusto o sin causa, como principio de equidad que es base del Derecho patrimonial. El derecho de reembolso -entendido este último concepto en términos amplios, integrante de otros como reintegro, repetición o regreso- está reconocido en supuestos específicos, que no son sino una especificación del principio que veda el enriquecimiento sin causa. Tal es el caso del reintegro de los gastos necesarios al poseedor del artículo 453 CC ( STS 20 de mayo de 2002, RC núm. 260/2000 ) y de las acciones de reintegro basadas en el artículo 1145 CC ( SSTS de 16 de mayo de 1995, RC núm. 338/1992 , 29 de noviembre de 1997, RC 2852/1993 ). Como principio informador para determinar las consecuencias de las relaciones patrimoniales, esta Sala ha admitido su virtualidad incluso en controversias con origen en una relación contractual, no obstante, el carácter subsidiario de la aplicación del enriquecimiento injusto, como es el caso de la STS de 26 de julio de 2000, RC núm. 2925/1995 .

En el origen de la acción de reembolso que contempla el artículo 1158 CC está el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto ( SSTS 2 de octubre de 1984 , 23 de octubre de 1991, RC núm. 2237/1989 ), y sobre ella esta Sala ha entendido posible, atendiendo al fundamento de la norma, la aplicación analógica al supuesto en el que, si bien no se produce, en puridad, el pago por un tercero de una obligación establecida con anterioridad, hay una atribución patrimonial que evita el nacimiento de la obligación ( STS 20 de diciembre de 2007, RC núm. 4968/2000 ).

C) La entidad hoy recurrente, en el motivo primero del recurso de apelación, denunció: a) que en la demanda planteó subsidiariamente la aplicación de la doctrina que prohíbe el enriquecimiento injusto; b) la contradicción entre el fallo absolutorio de la sentencia de primera instancia y los hechos declarados probados en la misma, por no pronunciarse a favor del actor sobre la existencia de enriquecimiento injusto, no obstante declarar que el supuesto del litigio es el del enriquecimiento injusto del tercero responsable, y c) para el caso de que se considerara que no se había ejercitado una acción por enriquecimiento injusto, la falta de aplicación del principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) atendiendo a la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido) de la demanda.

La conclusión es que, en el motivo de apelación, no se denunció la falta de pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida que no hubiera obtenido respuesta, sino el examen parcial de la pretensión de la demanda y la contradicción que esto podría suponer con las propias declaraciones de la sentencia, por cuanto en su fundamento segundo declaró que se estaría en presencia de un enriquecimiento injusto del tercero responsable. Esta circunstancia, contemplada desde la perspectiva que ofrece la naturaleza de las acciones de reembolso, supone que no es exigible el agotamiento de la vía establecida en el artículo 215.2 LEC , porque la alegación del artículo 1158 CC y de la doctrina del enriquecimiento injusto no supone una acumulación de acciones o una pluralidad de pretensiones. Estamos ante una acción única -de reembolso- basada en unos hechos que son origen de una pretensión única -la recuperación de la cantidad- cuyo último fundamento es la proscripción del enriquecimiento injusto, en cuyo ámbito, precisamente, situó la sentencia de primera instancia el objeto de la controversia. En definitiva, la sentencia de primera instancia se pronunció sobre la única pretensión de la actora.'

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes esta Sala considera, en relación con el vicio de incongruencia denunciado, que cualquier posible omisión en torno a pretensiones oportunamente deducidas por la parte codemandada, hoy apelante, pudo y debió ser invocada por la vía del artículo 215 de la LEC . Como es sabido, la invariabilidad de una sentencia se define como aquél efecto que el legislador proyecta sobre la resolución después de que ésta es firmada por el Juez o miembros del Tribunal que impide que aquélla pueda ser variada o modificada, como regla general, por el propio órgano que la dictó. La invariabilidad vincula al órgano que formula la decisión, la cual solo podrá ser modificada en virtud de impugnación de parte. El fundamento de este instituto es claro, estando preordenada a preservar unas mínimas garantías de seguridad jurídica ya que, de admitirse la licitud de alteraciones posteriores, se entronizaría la inseguridad y desconfianza en las resoluciones judiciales. Ahora bien, en la medida en que una sentencia o resolución definitiva puede adolecer de defectos, carencias o lagunas de forma que su inteligencia resulte difícil, para solventar estos posibles inconvenientes, se concede al Juzgador la facultad -de la cual deberá hacer un uso ponderado- de aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión, adicionando aquello que fuere preciso.

La omisión en nuestro caso es manifiesta y no ofrece ninguna duda sobre la petición principal y subsidiaria, del primero y segundo punto del suplico de la demanda. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos por aplicación en el Recurso de Apelación del art. 459, exige la denuncia a efectos de subsanación en el momento procesal oportuno, contenido en lo que interesa implica el rechazo a límine litis de la petición de estimación del motivosobre fijación de nuevos porcentajes cuando no se denunció por los recurrentes la misma a través del complemento de la sentencia previsto en el art. 215.2 de la LEC en el caso de la incongruencia omisiva.

SÉPTIMO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Noemi , Dª Raquel , D. Ismael y D. Lázaro representados por el Procurador D. José Luis Gómez Feijoo contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 531/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los apelantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.

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