Sentencia CIVIL Nº 564/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 126/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 126/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 765/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Rodolfo
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a: Jesús María Ruiz De Arriaga Rémirez
SENTENCIA Nº 564/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors Montolio Serra y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA
GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 126/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2015 en el procedimiento
nº 765/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que es recurrente
CATALUNYA BANC, S.A. y apelado Don Rodolfo , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Rodolfo representada por el Procurador de los Tribunales don José María Cortal Pedrá frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio de Anzizu Pigem, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes suscritas entre las partes, relativas a la adquisición de: 24 títulos de obligaciones de deuda subordinada, de la séptima edición, por importe nominal de 36.000 euros, en fecha 20 de enero de 2005; 7 títulos de la misma emisión, en fecha 23 de mayo de 2006, por importe nominal de 10.000 euros y un valor efectivo de 10.505,06 euros; 4 títulos de obligaciones de deuda subordinada de la misma emisión, por valor nominal de 6.000 euros y valor efectivo de 6.010,29 euros, en fecha 2 de abril de 2009; y 5 títulos de la meritada emisión, en fecha 19 de mayo de 2009, por un valor nominal de 7.500 euros, y un valor efectivo de 7.522,67 euros.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad que resulta de la diferencia entre el importe invertido en la adquisición de obligaciones subordinadas y los importes recuperados en la venta al FGD ( teniendo en cuenta las ventas anteriores realizadas por el actor en los años 2008 y 2010), esto es, 8.495,67 euros ( OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS Y SESENTA Y SIETE). Dicha cantidad se verá incrementada en los intereses legales devengados por el importe invertido en cada una de las operaciones y desde la fecha de suscripción de cada orden ( teniendo en cuenta también la reducción del nominal a la vista de las ventas realizadas) , menos los rendimientos obtenidos y los intereses legales devengados por ellas desde la fecha de su pago al actor.

Y Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia y recurso de apelación.

Catalunya Banc SA recurre en apelación la sentencia que, tras desestimar la acción ejercida con carácter principal de nulidad radical por inexistencia de consentimiento e incumplimiento de deberes legales, estima la de nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas por error-vicio en el consentimiento causado por la falta de prestación de adecuada información precontractual por parte de la demandada y acuerda como consecuencia la recíproca restitución del objeto y del precio con sus intereses conforme establece el artículo 1303 CC .

En el recurso Catalunya Banc insiste que la demanda ha de ser desestimada. Sostiene que las obligaciones subordinadas son títulos valores y que el vicio en el consentimiento recaería en el contrato de compraventa. Niega haber prestado asesoramiento. Confirmación de las operaciones. Imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones e impugna la valoración de la prueba en relación a la información facilitada y el vicio en el consentimiento. Y finalmente la improcedencia de conceder el interés legal.



SEGUNDO.- Consideraciones previas.

En el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia se expone con detalle y precisión las características de las obligaciones subordinadas. Atendida la corrección de tales razonamientos así como los términos en los que se ha formulado el recurso, hace que devenga innecesario efectuar mayores consideraciones al respecto.

Por otra parte, la recurrente mantiene en el recurso que no puede el Juzgado acordar la nulidad del canje obligatorio por acciones. Puesto que no se ha decretado su nulidad nada procede resolver al respecto más allá de lo que proceda en relación a los efectos que ha de producir la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas.

Finalmente añadir que las alegaciones sobre la condición de título-valor de las obligaciones subordinadas ninguna incidencia se aprecia que pueda tener en la resolución de las cuestiones de nuevo planteadas en el recurso.



TERCERO.-Deber de información. Normativa e interpretación jurisprudencial Tanto la legislación conocida como pre-Mifid como la posterior imponían a la entidad que comercializó las obligaciones subordinadas el deber de prestar correcta y completa información del producto que ofrecía a un cliente minorista.

Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio del presente año 2016 que también la normativa pre- MiFID contenía 'especiales deberes de información que trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales ' y remitiéndose a su sentencia 60/2016, de 12 de febrero recuerda que «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID , la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

Así, el artículo 78 Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Entre otras, exigía: 1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y 2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Actualmente, la Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV (ya en vigor al tiempo de suscribir las últimas de las operaciones) expresamente impone a las entidades que presten servicios de inversión la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Y en relación concretamente al deber de información, señala en su artículo 79 bis.3 LMV que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

L a información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias '.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'l as entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Así, pues, puede concluirse que la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) y la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que la transpone al ordenamiento jurídico español no han hecho más que acentuar los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

Añadir a ello que la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que, si bien no es de aplicación al presente litigio, incide en la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información ' veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos ' como ' uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros ' que ' adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes ' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros ' ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos '.

A esta obligación de información veraz y comprensible se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 señalando que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (...)'.



CUARTO.- Perfil inversor del cliente y asesoramiento El demandante alegaba que Caixa Catalunya no cumplió con su deber de información y la sentencia así lo entiende en contra de lo que sostenía la demandada.

Para examinar si realmente Catalunya Caixa cumplió con ese deber que le era exigible para con su cliente es necesario partir de su perfil como inversor minorista, no profesional.

Y es así, pues, como advertía el Pleno de la Sala 1ª en su sentencia de 18 de abril de 2013 , la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad '.

No siendo el demandante inversor profesional sino minorista y sin especiales conocimientos o experiencia inversora ( no hay prueba que acredite lo contrario), el deber que pesaba sobre la entidad era el de cerciorarse que su cliente conocía bien en qué consistía el producto que se le ofrecía y los concretos riesgos asociados al mismo, así como evaluar que en atención a su situación financiera y el objetivo de la inversión perseguido, era lo que más le convenía ( STS 4 de febrero 2016 ).

Sentado lo anterior y ligado con ello, niega la demandada haber prestado al demandante servicio de asesoramiento y ello lo vincula al deber de información que le era exigible.

Señalar, ante todo en este punto, que según establece el artículo 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) y recoge la STS 20 de enero 2014 , se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa 'una recomendación personalizada a un inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Es necesario distinguir al respecto, como decíamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R.

789/2013 ), entre ' asesoramiento recurrente y puntual'. Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros'.

Por contra, 'n o se considerará que constituya asesoramiento, (...) las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' ( artículo 63.1 g/ LMV).

En consecuencia, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En el presente caso, la demandada en el recurso, si bien niega haber prestado una labor de asesoramiento por no existir un contrato que les vincule, pero no cuestiona especialmente que en la primera operación al menos no fueran sus empleados los que le ofrecieran el producto al demandante como una alternativa del plazo fijo por su mayor rentabilidad. Por otra parte, expresamente, se mantiene en la STS de 16 de septiembre de 2015 que ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato ad hoc para la prestación de tal asesoramiento(...) remunerado(...) ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante ' y la demandada.

No parece pues arriesgado afirmar que efectivamente se llevó a cabo por Caixa Catalunya una labor de asesoramiento financiero.

En cualquier caso, y en términos puramente dialécticos, incluso de no haberse llevado a cabo una labor de asesoramiento y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos en los términos indicados en el artículo 63.1 g) LMV, no por ello desaparecía la obligación de informar al cliente no experto sobre las características de los productos que estaba comercializando. No puede dejarse de tener presente que es esta falta de información precontractual lo que habría determinado error en el demandante.



QUINTO.- Valoración de la prueba en relación a la información que se dio del producto.

Sostiene la demandada que prestó información completa, veraz y adecuada a su cliente y en términos que pudiera éste comprender.

En este punto puramente de valoración de la prueba se ha de partir que corresponde a esta entidad la carga de probar que fue así, es decir con palabras del Tribunal Supremo ,que informó de manera clara y suficiente a sus clientes sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características ( STS de 14 de julio de 2016 ).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La parte demandante sostiene, y así lo recoge la sentencia, que la demandada no cumplió su obligación en los términos que le era exigible con un cliente minorista sin experiencia inversora ni conocimientos financieros, como era él.

Un nuevo examen de la prueba y la valoración de la misma nos lleva a compartir que así fue.

Así, la Sra. Alicia , que fue directora de la oficina durante los años 2004 a 2008, explicó que el Sr. Rodolfo era un cliente conservador que quería rentabilidad pero también seguridad. Y si bien no recordaba concretamente los pormenores de esta comercialización, declaró que se ofrecía como un producto conservador, como alternativa al plazo fijo por su rentabilidad. Añadió que normalmente explicaba a los clientes que era un producto con solvencia total porque tenía la garantía de la entidad y en aquel momento ni se planteaba la existencia de riesgo de pérdida de capital. En relación al mercado secundario, además de su funcionamiento se les indicaba que en 24 horas podían vender y si no había 'cola de compradores' en algo más de tiempo. Admitió que en ningún momento de planteó la posibilidad que no pudiera vender por falta de compradores y pudiera perder la inversión. Es decir no se le informó del riesgo estructural del producto.

Por su parte, la Sra. Blanca , que estuvo en la oficina en los años 2008 a 2010 poco pudo explicar más allá de la información que habitualmente se prestaba así como reconocer que nadie en aquel momento pensaba que se podía perder la inversión y por tanto nada ello se trasladaba al cliente.

Por último el Sr. Anton reconoció que se explicaba el mercado secundario como modo de obtener liquidez, que no se informaba de riegos porque en aquel momento no había , que no se trasladaba al cliente la posibilidad de pérdida de capital al tener la garantía de la entidad y que se ofrecía, presentaba y comercializaba como un producto conservador.

Por otro lado, en las órdenes de compra se calificaba el producto como 'conservador' y se definía como un producto indicado 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos con un plazo de inversión muy corto'.

La demandada para acreditar que cumplió con su deber ha aportado una copia del folleto informativo de la 7ª emisión registrado en la CNMV. Este documento sería del todo insuficiente para acreditar que se dio cumplimiento al deber de información en los términos antedichos puesto que no fue ésta la información que se le trasladó verbalmente ni coincide con la que consta en las órdenes de compra. Pero, aún en el caso que se hubiera entregado (los testigos ni tan siquiera recuerdan si se entregaban documentos informativos), la entrega debería de haberse efectuado con suficiente antelación a fin que el cliente pudiera examinarlo e informarse del producto antes de contratar. Y si no fue así, como no lo sería según han explicado los testigos, mal podría servir esta documentación para acreditar que se prestó correcta y veraz información precontractual.

En definitiva, la prueba practicada permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a los demandantes correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que se les ofreció y aconsejó adquirir, no se cumplió con este deber.

Por otra parte, la anterior contratación de deuda subordinada no es un dato suficiente per se para deducir su capacidad financiera ni experiencia inversora ni tan siquiera sus conocimientos puesto que se desconoce cuál fue la información que en aquel momento se les ofreció. No puede obviarse que en aquellos momentos se ofrecía como un producto como 'conservador' según consta en el contrato y sin riesgos y no complejo según han explicado los testigos.

En este sentido, razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2016 , que ni los meros conocimientos generales ni la experiencia en la contratación tampoco es suficiente para llegar a aquella conclusión pues bien puede ocurrir que por la propia naturaleza del producto el cliente no fuera consciente, a causa de la información recibida, del riesgo de pérdida de capital que conllevaba hasta que efectivamente tuvo lugar.

Finalmente añadir que el sólo hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual con anterioridad no permite presumir que el demandante dispusiera de la información necesaria como ya razonábamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R.789/13 ) en un caso similar.



SEXTO.- Nulidad por error vicio en el consentimiento Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Así razona al respecto la mencionada sentencia de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) que ' la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración '.

Y así, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

Y es que, siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba ' ( STS de 17 de diciembre de 2008 citando las de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata de lo que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil '.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero' . Este razonamiento, efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap, es de perfecta aplicación al presente caso.

En definitiva, como lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo relevante para su apreciación es que no consta que el cliente hubiera adquirido ese conocimiento por cualquier medio, ni proveniente de la propia entidad, ni de otras fuentes, por lo que, como señala la s entencia del Pleno de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015, 'esa ausencia de información permite presumir el error '...'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, como se ha apuntado, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro (y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en los demandantes un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico, puesto que se le ofreció un producto de riesgo, complejo e inadecuado para ella como un producto seguro y sin riesgo cuando lo cierto es que no era así.

En definitiva, como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 antes citada, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' .

Hay que concluir, por tanto, que el demandante suscribió las órdenes de deuda subordinada con viciado consentimiento por la falta de conocimiento adecuado de ese producto y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determinó en el mismo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento de la demandada de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, como era el caso, lo que determinó en los demandantes un evidente error en el consentimiento.

SÉPTIMO- Venta al FGD de las acciones canjeadas. Confirmación del contrato impugnado y compatibilidad con la acción ejercida I siste la demandada en el recurso que con el canje por acciones y su voluntaria venta al Fondo de Garantía de Depósitos(FGD) se produjo la confirmación o convalidación del contrato, según prevén los artículos 1309 y 1311 CC .

Es cierto que conforme establece el artículo 1311 CC se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Tampoco en este punto el recurso puede ser estimado.

La declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquel contrato quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Como hemos señalado en aquellos litigios en los se planteaba y se alegaba idéntica cuestión, parece claro que la venta de las acciones canjeadas al FGD no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo del demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

Por otra parte, no parece que en el presente caso con la venta voluntaria de las acciones se pretendiera la confirmación de una operación suscrita con el consentimiento viciado. En definitiva, no consta en el presente caso que lo acontecido fuera que el demandante hubiera tomado conocimiento del error sufrido al comprar la deuda subordinada y optara por renunciar a instar la nulidad contractual. Más bien se les ofreció como única solución para recuperar parte de su inversión y en estos términos lo aceptaron. De hecho en la propia publicidad de la demandada se decía que la aceptación de la oferta del FGD no les iba a impedir el ejercicio de acciones legales o de la posibilidad de acudir al arbitraje (f.182).

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 13 de julio, de 2017 se ha pronunciado expresamente sobre esta cuestión descartando que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, impida en modo alguno estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. Así, concluye que: 'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad (...) Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia (...) Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio' OCTAVO.- Efectos de la nulidad contractual. Artículo 1303 CC . Intereses Establece el artículo 1303 CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

La ley lo que prevé es que, tras declarase la nulidad de un contrato, se proceda a la restitución volviendo ex tunc a la situación anterior.

Sostiene la demandada que no es el interés legal del dinero el que ha de percibir el demandantes los demandantes sino el que habrían percibido de haber contratado un plazo fijo pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto.

El argumento no puede ser acogido. Se ha de partir, como ha mantenido la jurisprudencia, que los intereses en los casos que contempla el artículo 1303 CC no son intereses que deriven de una situación de mora sino que constituyen los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayoSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/05/2005 (rec. 4329/1998 ) ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Por otra parte, ya en sus sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 y reitera en las 439/2009, de 25 de junio y 766/2013, de 18 de diciembre, mantiene el Tribunal Supremo que tanto aquel precepto como en su caso el 1295 CC se anteponen a las reglas generales sobre la liquidación de los estados posesorios.

Es cierto que el artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser lo legales en caso que restitución de prestación pecuniaria.

Entiende al respecto Diez-Picazo que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1896CC lo que le lleva a concluir que el interés abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

Por su parte, el Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal. En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, ha mantenido en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

Por último señalar que, de conformidad con la anterior doctrina, en anteriores resoluciones en las que se había discutido idéntica cuestión (rollos de apelación 661/2013,716/2013, 749/2013...) hemos mantenido que , en sede de nulidad y del artículo 1303 CC , carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC ).

NOVENO.-Costas La desestimación del recurso determina que las costas que derivan del mismo sean a cargo de esta apelante ( art. 394 .2 y 398.2 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Barcelona en fecha 23 de septiembre de 2015 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y confirmar esta resolución.

Las costas que derivan de la apelación son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.