Sentencia CIVIL Nº 564/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1050/2015 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2909442C20140003360
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1050/2015
Asunto: 601114/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 496/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VELEZ-MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Leovigildo
Procurador: JOSE ANTONIO ARANDA ALARCON
Abogado: PEDRO PABLO MERINAS SOLER
Apelado: Almudena
Procurador: MARIA LOURDES RUIZ FRANCO
Abogado: JOSE RAMON CABELLO HERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ-MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 496/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1050/2015.
SENTENCIA Nº 564/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a ocho de junio de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1050/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de
Vélez-Málaga, seguidos a instancia de Don Leovigildo , representado en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don José Antonio Aranda Alarcón y defendido por el Letrado Don Pedro Pablo Merinas Soler,
frente a Doña Almudena ; representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María
Lourdes Ruiz Franco y defendida por el Letrado Don José Ramón Cabello Hernández; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vélez-Málaga 18 de mayo de 2015, en los Autos de Modificación de Medidas Nº 496/2014 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que desestimo la demanda presentada por el procurador don José Antonio Aranda Alarcón, en nombre y representación de don Leovigildo frente a doña Almudena , representada por la procuradora doña Lourdes Ruiz Franco y condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 8 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, alegando, en primer lugar, que en la sentencia apelada se omite un pronunciamiento sobre la pretensión de que quedaran sin efecto las medidas personales respecto del hijo Mauricio que fueron acordadas en la sentencia de divorcio, por ser mayor de edad, tener independencia y capacidad para ejercer un trabajo, no mantener relación alguna con su padre y haberle injuriado gravemente, además de estimar que concurre la causa de extinción de la obligación de alimentos de conformidad con el artículo 152.4 LEC , aduciendo que como se indica en la demanda las relaciones paterno- filiales son inexistentes desde hace más de cinco años, además de que al padre no se le permitió ejercitar su patria potestad aun antes de cumplir su hijo la mayoría de edad, habiendo tomado todas las decisiones su madre, sin que le comunicaran nada al respecto, sin que jamás el hijo se interesara por estar con su padre, hechos que han quedado probados en el acto del juicio por haber sido así reconocido por la madre y por el hijo, y además con la testifical de la actual esposa del apelante, además de haberse allanado la demandada a la pretensión de que se dejaran sin efecto las medidas personales, que volvió a repetir en el acto de la vista. Como fundamento de la extinción de la pensión alimenticia, alega que, cuenta el hijo con 24 años de edad, que lleva ocho años cursando sus estudios consistentes en dos años de bachiller que no aprobó, por lo que se pasó dos años en Almería para cursar dos módulos en las Escuelas Familiares Agrarias, del que sólo aprobó uno, para luego cambiar de estudios y venirse a Málaga donde ha cursado en dos años un módulo de prevención de riesgo laborales, para el que sólo se necesitan meses, hechos han que sido confirmados por la demandada y por su hijo, siendo palmaria su falta de aplicación a los estudios y no sólo tardía, y evidentemente discontinua, contrariamente a lo dictaminado por el juzgador, y más constando en documentos adjuntos en el acto de la vista que reflejan que el hijo reiteradamente aparece en Facebook en numerosos lugares de vacaciones y de fiesta y muchos de ellos en periodos lectivos y horarios de clase, además de alegar el apartado cuarto del artículo 152 CC por las faltas del deber de respeto y afecto a su progenitor, circunstancias que han sido acreditados por el propio reconocimiento del hijo en el acto del juicio, discrepando de la fundamentación de instancia, ya que el maltrato de obra o la injuria grave a que se refiere el artículo 853 CC por remisión del artículo 152.4 CC no exigen como prueba que las mismas hayan sido declaradas en sentencia penal, discrepando igualmente de la aplicación al caso del artículo 757 CC , considerando que al menos debió establecerse un límite temporal a la obligación alimenticia del hijo, máximo si tiene previsto y debe concluir sus estudios en el presente curso escolar, además de que la madre percibe ingresos mensuales entre 1900-2000 €. Por último se discrepa en el recurso con la imposición de las costas de primera instancia a la parte apelante, ya que, pese a estimarse la pretensión de que se dejaran sin efecto las medidas personales, se argumenta que ello se hace por ser el hijo mayor de edad, efecto que se produce automáticamente por aplicación del 169.2 en relación con el artículo 314.1 CC , no acertando a comprender la parte apelante como puede declararse que la patria potestad acaba automáticamente por la mayoría de edad del hijo y sin embargo continuar imponiendo al apelante la obligación de pago de los alimentos a favor del hijo.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia apelada en cuanto a la pretensión principal de cese de las medidas personales acordadas en la sentencia de divorcio respecto del hijo, en el fundamento relativo a las costas, acuerda estimar dejar sin efecto las medidas personales por la mayoría de edad del hijo, pero por mandato legal, considerando que no es necesario un pronunciamiento judicial, de ahí que lo omita en el fallo, por aplicación del artículo 169 CC que establece que la patria potestad se acaba por la emancipación y el artículo 314 CC , conforme al cual, la emancipación tiene lugar por la mayoría de edad. Discrepa el apelante que no se haga un pronunciamiento en instancia, pero este motivo de recurso ha de decaer, porque la única medida que se mantiene de las acordadas en sentencia de divorcio, tras alcanzar el hijo la mayoría de edad y que necesita de un pronunciamiento judicial, es la relativa a la pensión de alimentos del hijo, por lo que no procede en este sentido estimar la pretensión de modificación de medidas respecto de aquellas que han quedado sin efecto por ministerio de la ley, por lo que hemos de centrarnos en la pretensión subsidiaria por la que se interesa la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo, tanto por falta de aplicación a los estudios y capacidad de trabajar, como por razón de indignidad, dado que el padre y el hijo no mantenían a la fecha de la sentencia de instancia relaciones desde hacía cinco años, además de que el apelante alega que hay una falta de respeto, afecto y aprecio del hijo para con el padre.

A estos efectos cabe señalar que, pese a lo que se señala en el recurso relativo a que la extinción de la patria potestad debe conllevar la extinción de la obligación de alimentos, es de recordar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, y alcanzada después la mayoría de edad por el hijo, se trata de determinar si procede la extinción de la misma, que la sentencia de instancia desestima, en primer lugar, por considerar, que no concurre la causa alegada del artículo 152.4 CC , que prevé como causa de cese de la obligación de dar alimentos, cuando el alimentista hubiese cometido alguna de las faltas que dan lugar a la desheredación, por considerar que la falta alegada es la prevista en el artículo 853.2º CC , esto es, haber maltratado al padre de obra o injuriado gravemente de palabra, estimando que no concurre en este caso, argumentando en lo siguientes términos: 'La presente causa se articula sobre la base de un conflicto familiar que se produjo en febrero de 2010, motivado por una llamada telefónica en la que el hijo manifiesta que el padre lo amenazó, que se produjo en reacción a unos comentarios sobre la esposa de su padre, realizados por el hijo. En el acto de la vista ambos, padre e hijo reconocen haberse intercambiada palabras. No existe pronunciamiento condenatorio penal, dado que el hijo no asistió a la vista, siendo que la denuncia interpuesta en fecha 2 de marzo de 2010, dio lugar a la incoación de un juicio de faltas.

La causa alegada de extinción de la pensión alimenticia se debe rechazar por varios motivos.

El primero de ellos, atendiendo a la inexistencia de un relato de hechos probados en la sentencia penal, a la falta de denuncia del hoy actor frente a su hijo, por la falta de gravedad de la conducta denunciada.

La ley exige que la injuria sea grave, siendo graves las injurias que se califican como delito, siendo que el presente caso no queda acreditada la gravedad alguna de las manifestaciones del hijo respecto del padre, no así respecto de la esposa de este, la cual no está incluida en el precepto alegado.

En segundo lugar por la conducta del propio padre, tras los hechos, consistente en no denunciar a su hijo, en seguir abonando la pensión alimenticia(no insto modificación de medidas), no siendo sino hasta cuatro años después cuando se solicita la extinción de la pensión alimenticia. El artículo 757 del CC señala: 'Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento'. Si bien este precepto no regula la presente situación si pone de relieve la importancia del comportamiento posterior del ofendido, lo que aplicado al presente supuesto permite concluir que si producido el hecho que hoy se alega, el padre sigue abonando la pensión alimenticia durante los cuatro años siguientes, es posible entender que dicha causa que hoy se alega deje de producir efecto alguno.' Esta sala comparte la valoración probatoria realizada en instancia, sin que estimemos que haya quedado acreditada la causa del artículo 152.4 CC , porque efectivamente la causa de desheredación que justificaría el cese de la pensión alimentos sería el maltrato de obra o la injuria grave de palabra, y ello no ha quedado acreditado, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen los razonamientos anteriores.

Restaría por analizar la segunda causa de extinción de la pensión alimentos por falta de aplicación del hijo al trabajo, o más concretamente el estudio, causa prevista en el artículo152.5º CC que prevé como causa, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a pagar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. En la sentencia apelada se considera que no concurre dicha causa porque si bien el hijo, en el momento de su dictado contaba con 24 años de edad, se encuentra matriculado en la Universidad laboral para el año 2014/2015 constando certificación aportada al procedimiento, en segundo curso de prevención de riesgo laborales, así como en una academia de inglés. Es cierto que por la parte demandada se aporta con la contestación a la demanda como bloque documental uno, título emitido por la Dirección General de Escuelas Familiares Agrarias relativo los períodos formativos 2009/2010 y 2011/2012, así como certificado del director del I.E.S. de la Universidad laboral que certifica que se encuentra matriculado como alumno en las asignaturas correspondientes al segundo curso en el año académico 201472015, además de estar cursando simultáneamente estudios de inglés, pero debemos tener en cuenta que siendo loable que el hijo haya realizado diversos estudios y continúe formándose, ya consta que realizó los dos años de Escuelas Familiares Agrarias, por lo que lo procedente sería, dada su edad, dedicarse a la búsqueda de empleo activa, sin perjuicio de poder alternar o simultanearlo con otros estudios nuevos, sin que se haya acreditado el aprovechamiento en el curso de inglés, resultando que el hijo, nacido el NUM000 de 1991, a la fecha de esta sentencia cuenta ya con la edad de 25 años, y está próximo a cumplir 26 años, ha tenido tiempo más que suficiente para poder haber finalizado los estudios e incorporarse al mercado laboral, y hubiera sido procedente si acaso, dado que continuaba realizando el segundo curso de prevención de riesgos laborales, haber establecido un plazo para la extinción de la pensión alimentosa fin de evitar un nuevo procedimiento, y habida cuenta, de que ha transcurrido un año desde el dictado de la anterior sentencia en la que se ha mantenido la pensión alimentos a cargo del padre, y que el hijo debería haber finalizado los estudios y ha dispuesto de un periodo razonable para acceder al mercado laboral, resulta procedente acordar la extinción de la pensión alimentos del hijo, sino por falta de aplicación al estudio, que desde luego los ha realizado de forma tardía y discontinua, como se reconoce en la instancia, también por tener capacidad para acceder al mercado laboral.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso y dejar sin efecto la pensión de alimentos acordada en procedimiento de divorcio a favor del hijo y a cargo del padre con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, y dado que la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda ha sido parcial, y el caso ha suscitado dudas, estimamos procedente no hace una expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Leovigildo , contra la Sentencia de 18 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga , en autos de Modificación de Medidas número 496/2014, debemos acordar y acordamos la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo Mauricio , que fue establecida en el procedimiento de divorcio de sus progenitores a cargo del apelante, con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/