Sentencia CIVIL Nº 564/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 238/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000238/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Verbal - 000995/2016
SENTENCIA Nº 564/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a trece de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 995/2016, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por D. Eliseo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representado por el Procurador D. Antonio Díez Saura y defendido por el Letrado D. Francisco Pomares Aracil,
y como parte apelada e impugnante Dª. Irene , representada por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora
y defendida por el Letrado D. Antonio Zapata Beltrán.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Irene frente a Don Eliseo debo DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la suspensión de la obra nueva objeto de este procedimiento, alzando la orden de suspensión dirigida al dueño de la obra; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales derivadas de este procedimiento'.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Eliseo , que fue admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Irene , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando dentro de dicho término escrito de oposición e impugnación.

Cuarto.- De dicha impugnación se dio traslado a la parte apelante, la cual presentó escrito de oposición a la impugnación Quinto.- .- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 238/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018.

Sexto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales..

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación y de la impugnación .

La parte demandada interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia desestimatoria de la demanda en el que no se imponen las costas procesales a la demandante, pues considera procedente dicha condena, ya que la demanda interdictal fue interpuesta de modo temerario al conocerse en tal momento la controversia existente, con un juicio ordinario simultáneo sobre la propiedad y posesión de la parcela nº NUM000 del Polígono NUM001 de Albatera.

La parte demandante rechaza dichos argumentos, defendiendo que no procede la condena en costas a la parte actora dada la existencia de dudas de derecho como consecuencia de los efectos de la 'perpetuatio irurisdictionis' derivados de la presentación de la demanda.

A su vez, impugna la sentencia alegando error en la valoración de la prueba e infracción de normas y garantías procesales, al no haberse permitido a esta parte la práctica de determinada prueba que hubiera justificado que la obra no estaba terminada y le imposibilitaba el acceso a su finca en el momento de presentación de la demanda, sin que pueda otorgarse amparo jurídico a unas obras realizadas sin licencia municipal y en terreno propiedad de esta parte. Por ello, debe estimarse esta impugnación y acordar la suspensión de la obra realizada por el demandado-apelante, con imposición de costas procesales.

La parte apelante se opone a dicha impugnación reiterando los razonamientos de la resolución recurrida, en la que se analizan pormenorizadamente los medios de prueba practicados y se concluye que la acción ejercitada es inadecuada porque la obra estaba terminada al tiempo de dirigir la orden de suspensión al dueño de la obra.

Segundo.- Recurso de D. Eliseo . Costas procesales de primera instancia . Dudas de hecho y de derecho .

Justifica la sentencia impugnada la decisión referida exponiendo en el fundamento jurídico cuarto que la falta del presupuesto de la acción ejercitada que ha determinado su desestimación (que la obra esté terminada) 'no debe traer como consecuencia la especial sanción que supone la imposición de las costas procesales, salvo en aquellos supuestos en los que sea evidente que no existe tal perjuicio o invasión', y ello 'sin entrar a analizar si verdaderamente se ha producido invasión con causación de perjuicios', pues 'el hecho de que la obra esté terminada no quiere decir que no se haya realizado y perturbado la posesión de la demandante, algo que no ha sido abordado en este procedimiento al faltar el requisito anterior'.

En definitiva, la resolución dictada no se ha desvinculado completamente del resultado del procedimiento seguido entre las partes como juicio ordinario nº 336/2016 del mismo Juzgado de Primera Instancia, cuyo objeto versa sobre el derecho de propiedad de varias fincas, entre ellas la que resulta afectada por las obras debatidas en esta 'litis' (parcela nº NUM000 ), pues aunque se ha desestimado la excepción procesal de litispendencia por no coincidir el objeto y la causa de pedir de ambos procedimientos ('en uno se discutirá y resolverá con efectos de cosa juzgada acerca del derecho real y en el presente juicio sumario se discute el hecho de la posesión perturbada como consecuencia de la realización de la obra cuya paralización se interesa'), sí se indica que 'la prudencia aconseja analizar los aspectos derivados de la titularidad dominical en el procedimiento correspondiente'.

Por ello, aunque no lo mencione expresamente la sentencia recurrida, la razón de la decisión adoptada en materia de costas procesales es la apreciación de dudas fácticas y jurídicas entrelazadas que, a criterio del Juez 'a quo', así lo aconsejan, pues considera que no es evidente que no exista perjuicio para la demandante o invasión de la parcela de su propiedad con la obra ejecutada por el demandado, y no descarta, puesto que no lo analiza al exceder de su ámbito de enjuiciamiento, si se ha producido o no dicha invasión con causación de perjuicios, aunque la obra estuviera terminada en el momento procesal oportuno (cuando se dirige la orden de suspensión al dueño de la obra).

Ninguna incidencia tiene que el Juzgador de instancia no haya fundamentado de modo específico su decisión sobre las costas procesales en la existencia de dudas de hecho o de derecho, ni por ello se incurre en incongruencia en esta resolución, al haber declarado en este sentido la jurisprudencia el carácter imperativo, no dispositivo, de las normas sobre costas procesales.

Así, la STS. de 10 de octubre de 2012 : ' El motivo tercero, al amparo del mismo artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción de los artículos 218.1 , 457.2 , 465.4. de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución Española por entender que la parte contraria, la demandante, que fue la parte que formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no impugnó la condena en costas que ésta había pronunciado, por lo que la sentencia ahora recurrida ha quedado firme en este extremo.

No es así. La cuestión de las costas está bajo normas imperativas. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es de derecho cogente y, aunque la parte condenada no impugne el pronunciamiento sobre las mismas, el órgano jurisdiccional debe, en todo caso, aplicar la norma, tal como ha hecho efectivamente la Audiencia Provincial en la sentencia y auto de aclaración objeto del presente recurso '.

Para valorar, pues, si concurren o no dudas de hecho o derecho en este caso conviene recordar la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala nº 210/2015, de 29 de mayo , según la cual el criterio excepcional de no imposición de costas cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho sólo puede aplicarse cuando ' la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho, o bien cuando la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas.

Esto es, al tratarse de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo resulta imprescindible apreciar motivos que justifiquen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartemos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.) '.

Y aplicando esta doctrina, la Sala comparte la decisión adoptada en primera instancia de no imponer las costas procesales a la parte demandante, habiendo quedado sobradamente acreditadas las dudas referidas sobre el derecho de propiedad de la parcela tanto con la documentación obrante en autos, como con la sentencia dictada por esta Sección con el nº 243/18, de 18 de mayo , al resolver el recurso de apelación interpuesto en el juicio ordinario nº 336/2016 seguido entre las mismas partes, además de otros, que confirmó la sentencia dictada en primera instancia, que a su vez desestimó la pretensión del Sr. Eliseo de declaración judicial de que la finca registral correspondiente a la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 de Albatera le pertenecía con las dimensiones y linderos reclamados y se condenara a la parte contraria a la elevación a público del título que formalizaba la permuta a su favor de dicha parcela.

Por otra parte, y al margen del estudio que se llevará a cabo en el siguiente fundamento jurídico acerca del estado de la obra litigiosa en el momento de interponerse la demanda y cuando se practicó la orden de suspensión, lo cierto es que la demanda iniciadora de la 'litis' se presentó en fecha 26 de julio de 2016, dictándose decreto de admisión a trámite y orden de suspensión al dueño de la obra en fecha 5 de septiembre de 2016, siendo notificada el día 7 de septiembre de 2016, por lo que cabe la posibilidad de que la finalización de tales obras se produjera, en su caso, entre uno y otro acto procesal, habida cuenta de que la sentencia de instancia expone que estaban ejecutándose todavía actuaciones que califica de complementarias, tales como la colocación de una valla metálica.

En este sentido, el art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

Por estos motivos, en supuestos semejantes como los citados por la parte apelada, esta Sala ha apreciado la existencia de dudas de derecho ( sentencia nº 178/2009, de 17 de marzo ), declarando también la sentencia nº 397/2015, de 29 de octubre , que ' en relación a la terminación jurídica de la obra, debe estarse al momento de la presentación de la demanda, cuando se ejercita la acción interdictal, produciéndose el comienzo de la litispendencia con todos sus efectos procesales, si después es admitida, como es el caso, conforme establece el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que lo relevante es la situación de hecho existente en ese momento '.

Tercero.- Impugnación de la sentencia recurrida . Suspensión de obra nueva . Obra terminada .

La parte actora ejercita, al amparo del apartado 5 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una acción de suspensión de obra nueva cuyo objeto es la protección de la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción no terminada.

Son, por tanto, requisitos para la viabilidad de esta acción sumaria: 1.- Que se esté ejecutando una construcción material (obra nueva, en el sentido de innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada) que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas. 2.- Que dicha construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, con daños efectivamente producidos y constatados o simplemente potenciales. y 3.- Que dicha obra o construcción no esté finalizada, pudiendo intentarse la acción tanto para impedir una obra nueva, como para suspenderla en el estado en que se encuentre cuando su continuación pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra.

En particular respecto del requisito de la terminación de la obra , el mismo debe entenderse en su acepción jurídica, no técnica, la cual atiende a la finalidad de defensa de los intereses del actor y, en consecuencia, ha de ponerse en relación con el presupuesto objetivo del daño, de modo que cabe considerar que la obra está terminada cuando la construcción se encuentra en una fase de realización en la que ya no puede perjudicar o aumentar el perjuicio causado al titular perturbado ( SSAP. de 20 de enero de 2003 de la Sección 1ª de Cáceres , de 4 de marzo de 2002 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , de 9 de noviembre de 1985 de la Audiencia Provincial de Pontevedra , de 12 de junio de 1996 de la Audiencia Provincial de Málaga y de 1 de junio de 2000 de la Audiencia Provincial de Murcia ), o como señala la Sentencia de 28 de febrero de 2000 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se debe determinar ' si su continuación agravará o aumentará los perjuicios ya denunciados o producirá otros, debiendo solventarse, en último término, si el alzamiento de la suspensión podrá -con independencia incluso de si se continúa o no la obra- agravar o aumentar los perjuicios causados o incluso desencadenar otros nuevos '.

En definitiva, se debe considerar que la obra está terminada cuando ha llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al demandante, o cuando el acabado de la misma no pueda agravar los perjuicios causados o acarrear otros nuevos, de tal forma que con la suspensión de la obra que se pretende no puede evitarse el perjuicio ya consumado( STS. de 20 de julio de 1992 y 4 de julio de 1994 ).

En concreto, esta Audiencia Provincial ha declarado que ' si el máximo de perturbación o daño a los mismos ya ha sido alcanzado, aunque desde el primer punto de vista falta de realizar algún elemento constructivo previsto, la obra ha de considerarse terminada, por lo que dejando de lado el juicio verbal sumario, habrá que acudir a otra clase de procedimiento que proteja y defienda los intereses calculados ' (Sección 7ª de la AP de Alicante, desplazada en Elche, de 17 de septiembre de 2002); y que 'la acción interdictal no puede prosperar cuando la obra está terminada, al menos en sus partes fundamentales, debiendo entenderse su conclusión no en sentido material o arquitectónico, sino jurídico ... , de manera que su posible continuación no implica ninguna alteración o ampliación en la configuración del inmueble, ni agravación alguna del perjuicio para los derechos del accionante que, en todo caso y de haber existido, estaría ya consumado. Por otra parte, no existirá obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al interdictante( SAP de Alicante, Sección 6ª, de 14 de mayo de 2015 ).

Cuarto.- Valoración de la prueba practicada .

Con reiteración viene declarando la jurisprudencia que, aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador 'a quo ', los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, y examinando el resultado de los medios de prueba practicados, no se aprecia en la sentencia recurrida el error valorativo que se le achaca en relación con el requisito de la acción ejercitada cuya inexistencia ha determinado el rechazo de la demanda (la terminación de la obra en el momento de recibir el demandado la orden de suspensión, esto es, el 7 de septiembre de 2016).

Por el contrario, incumbiendo a la parte demandante la carga de probar la concurrencia de los requisitos referidos para el éxito de la acción entablada, las pruebas realizadas no permiten extraer dicha conclusión.

Así, la manifestación de la Sra. Irene sobre el estado de las obras carece de valor probatorio ( art.

316 L.E.C .), y la declaración testifical de D. Luciano , esposo de la demandante, es insuficiente en sí misma a los fines pretendidos, dada la vinculación familiar con la parte actora . Además, de las declaraciones de ambos resulta que el estado actual de la obra les impide el acceso a la parcela NUM000 , por lo que no existe posibilidad de agravar este perjuicio.

Respecto del informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico D. Mauricio (documento nº 24 de la demanda) y su declaración en juicio, se confirma el argumento desarrollado en la sentencia recurrida según el cual, al haberse realizado en el mes de abril de 2016, no permite valorar el estado de la obra en el momento relevante a los efectos de este procedimiento, siendo anterior incluso a la fecha de presentación de la demanda (26 de julio de 2016).

Y la documental aportada tampoco resulta determinante, ni la incorporada con la demanda, ni la que fue admitida en el presente recurso de apelación.

A tales efectos, los documentos nº 2 a 11 de la demanda sólo justifican las denuncias interpuestas por la Sra. Irene ante el Ayuntamiento de Albatera en fechas 26 de enero de 2016, 23 de febrero de 2016, 19 de abril de 2016, 23 de mayo de 2016 y 21 de julio de 2016, por las obras de movimiento de tierras y transformación, así como la instalación de una tubería subterránea de riego, desagüe o vertido, llevadas a cabo por el Sr. Eliseo que, en su opinión, afectan a las propiedades colindantes de ambos, entre otras a la parcela nº NUM000 del Polígono de Albatera. El documento nº 13 solo acredita que en el Libro de registro de obras del Ayuntamiento de los años 2014, 2015 y 2016 no consta licencia alguna al Sr. Eliseo en PG NUM001 'La Dehesa'. Y el documento nº 14, que se inició procedimiento de restauración de la legalidad urbanística mediante decreto de Alcaldía de 11 de febrero de 2016.

El escrito de fecha 19 de octubre de 2016 justifica que, pese a tales denuncias, el Ayuntamiento concedió licencia de obras al Sr. Eliseo , interesando la Sra. Irene copia de los expedientes de licencias para iniciar procedimiento de responsabilidad patrimonial.

Y la queja presentada ante el Sindic de Greuges de la Comunitat Valenciana por las licencias concedidas para la realización de tales obras no prueba más que el hecho de la queja planteada.

Acerca de este conjunto documental, no cabe más que reproducir la acertada fundamentación de la sentencia recurrida de que la vulneración de normas urbanísticas no tiene cabida en el ámbito del juicio verbal de suspensión de obra nueva, sino únicamente la lesión de derechos patrimoniales protegidos por las normas civiles, pues, como se ha expresado con anterioridad, el objeto de este procedimiento es la protección de la posesión u otros derechos reales de los que sea titular el demandante.

Por ello, ' la vulneración de las normas urbanísticas de naturaleza administrativa y que operan como límites de la propiedad en la que se realiza la construcción, pero sin conferir derechos propiamente dichos a los dueños de los predios colindantes, deben invocarse en el correspondiente ámbito administrativo, y en su caso en el contencioso administrativo, en el cual se podrá alegar que la obra carece de licencia, que tal licencia es contraria a la normativa vigente, o que la obra ejecutada no se ajusta a la licencia concedida, caso en el cual en dicho ámbito administrativo se podrán adoptar medidas para restaurar la legalidad urbanística vulnerada, paralizando las obras contrarias a la misma o incluso acordando la demolición de lo construido con infracción de la normativa' ( SAP. Burgos -Sección 2ª- de 27 de marzo de 2018 ).

Sin embargo, tanto del documento aportado como nº 2 de la contestación a la demanda, como de la declaración testifical de D. Virgilio , administrador de la empresa 'Construcciones y Obras Picosán, S.R.L.', resulta que las obras de vallado mediante la construcción de un muro de bloques en las parcelas NUM002 y NUM003 del Polígono NUM001 estaban finalizadas el 25 de julio de 2016, esto es, con anterioridad a la presentación de la demanda.

En consecuencia, procede igualmente la desestimación de la impugnación interpuesta y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Quinto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena en costas a las partes apelante e impugnante al haber sido desestimados tanto el recurso como la impugnación interpuesta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo y la impugnación planteada por la representación procesal de Dª. Irene , contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela en los autos de juicio verbal de suspensión de obra nueva nº 995/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante e impugnante de las costas de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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