Sentencia CIVIL Nº 564/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1126/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1126/2017 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 905/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.(ANTES CATALUNYA
BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Felipe
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: José Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 564/2018
Magistradas:
María Mercedes Hernández Ruiz Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 26 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 905/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.(ANTES CATALUNYA BANC, S.A.) contra Sentencia - 12/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Felipe .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de D. Felipe , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª JAVIER FRAILE MENA, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y, en consecuencia: 1-.DECLARO LA NULIDAD de las ordenes de compra de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A de fecha 29 de julio de 2009 y 5 de mayo de 2011 por importe de 16.000,00 euros, y del posterior canje de las mismas por acciones operado por la demandada.

2-. CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a devolver a la parte actora la cantidad de 16.000,00 euros, con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha de la suscripción de las ordenes de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de dichos contratos, y debiendo deducirse de estos importes en EJECUCIÓN DE SENTENCIA, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por los actores en concepto de intereses o cupones remuneratorios de los títulos durante el periodo de vigencia de las obligaciones, más el interés legal, generados por las mismas desde el momento de su percepción.

3-. CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., al abono de todas las costas causadas en este proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (antes CATALUNYA BANC, S.A.) se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual es estimada la acción de anulabilidad (nulidad relativa) ejercitada en su contra por D. Felipe .

En la demanda rectora del procedimiento, D. Felipe contra la demandada CATALUNYA BANC, S.A., con carácter principal, acción de nulidad absoluta de los contratos formalizados a través de Orden de Compra de 29 de julio de 2009 de 10 títulos de participaciones preferentes de la Serie A de CAIXA CATALUNYA (CX) por 10.000 euros de nominal, así como a través de Orden de Compra de 5 de mayo de 2010 de 10 títulos de participaciones preferentes de la Serie A de CAIXA CATALUNYA (CX) por 6.000 euros de nominal, por error invalidante del consentimiento, error obstativo e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico. De modo subsidiario, ejercitaron acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al existir dolo y/o error en relación a la información facilitada sobre el producto contratado. Subsidiariamente, ejercitaron acción de responsabilidad contractual en solicitud del resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada. Y, finalmente, también de modo subsidiario, acción de enriquecimiento injusto. Todo ello con efectos en la suscripción obligatoria de acciones de la demandada y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), y más intereses y costas.

La demandada contestó y se opuso a la demanda, por diversos argumentos, algunos de los cuales integran el recurso de apelación que interpone y que, por ende, serán tratados en la presente resolución.

La sentencia acoge la acción de anulabilidad, en virtud del error derivado de la falta de información precontractual por la entidad bancaria en relación con los productos contratados, sin apreciar que haya operado la caducidad ex art.1301 CC , en virtud de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, de la cual se motiva que resulta que no consta acreditada la comprensión real del producto por los actores hasta el momento de aplicación de medidas de gestión por parte del FROB, y, en concreto, hasta la aceptación de la Oferta de Adquisición de Acciones de 1 de junio de 2013. Se señala que no procede apreciar la confirmación del contrato, que la relación fue de asesoramiento financiero, no de mandato, y que medió error como vicio del consentimiento prestado por el actor por falta de la debida información acerca de las características y riesgos del producto contratado, máxime teniendo en cuanto su escaso conocimiento financiero y su típico perfil de pequeño ahorrador.

El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La apelante impugna en su recurso, concretamente, los pronunciamientos relativos a la no apreciación de la caducidad, a la injustificada aplicación del interés legal y a la imposición de costas.

En relación con la caducidad, alega incorrecta interpretación de la STS de 12 de enero de 2015 , y reitera los argumentos de la contestación sobre la caducidad de la acción.

Sin embargo, la conclusión del Tribunal Supremo en la referida sentencia es que 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y la juez 'a quo' se decanta por entender que no consta acreditada la comprensión real del producto por los actores hasta el momento de aplicación de medidas de gestión por parte del FROB, y, en concreto, hasta el 1 de junio de 2013 (Oferta de Adquisición de Acciones).

El propio Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno de 29 de noviembre de 2017 , señala: ' La caducidad de la acción de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos 1.- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

3.- La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones .' Y, en su reciente Sentencia de 2 de marzo de 2018 , también del Pleno, señala: ' la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013. ' Por tanto, el motivo no se acoge.



TERCERO .- En cuanto a la injustificada aplicación del interés legal, reiterada por la apelante en su recurso, y que basa en que los actores habrán obtenido una rentabilidad muy superior a la que habrían conseguido contratando un producto verdaderamente conservador, procede estar a lo que señala la STS, Sala 1ª, de 16 de octubre de 2017 : ' Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

(...) Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones .' El devengo del interés legal aparece, pues, como procedente, y el motivo se desestima.



CUARTO .- En cuanto a la imposición de costas, la apelante alega que, a la vista de las manifestaciones efectuadas en relación con la caducidad, y los numerosos supuestos en que esa excepción es estimada, para el caso de desestimarse todas las pretensiones anteriores, deberían ser apreciadas dudas de derecho, y, por tanto, no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a costas. Añade que, aun siendo estimada la demanda en la sentencia recurrida, el actor no peticionó en aquella que las cantidades a retornar por su parte (rendimientos y cantidad percibida del FGD) devengasen el interés legal, mientras que la sentencia sí los impone, por lo que, en realidad, la estimación habría de ser sustancial y no procedería especial pronunciamiento en cuanto a costas de primera instancia.

Al respecto, cabe partir de que la demanda fue presentada en fecha 9 de septiembre de 2016, cuando ya había sido, pues, dictada la STS, Pleno, de 15 de enero de 2015 , que, en relación con la caducidad, señaló lo siguiente: ' No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' » .

El Tribunal Supremo distinguió, por tanto, como ya venía haciendo, entre perfección y consumación del contrato. Y, si bien precisa que hay que estar a la realidad social ex art.3 CC , ello es en relación con la consumación del contrato, pero no sitúa el inicio del plazo de caducidad en el momento de la perfección del contrato, esto es, al tiempo de la suscripción del producto.

En cualquier caso, aparte de que, en contra de lo que alega la apelante, los pronunciamientos judiciales han venido siendo mayoritariamente en el sentido de no apreciar caducada la acción ejercitada, cabe añadir que la demandada, ahora apelante, no se opuso solamente a la demanda con apoyo en la caducidad de la acción de anulabilidad, sino también por motivos de fondo, cuya desestimación justifica la procedencia de la imposición de costas conforme al criterio del vencimiento objetivo, tal y como ha tenido lugar en primera instancia.

En cuanto a que, en realidad, debería haber tenido lugar una estimación sustancial de la demanda, lo cierto es que ello no habría de suponer, en todo caso, la no imposición a la demandada las costas de primera instancia. La STS, Sala 1ª, de 31 de enero de 2018 , en un supuesto similar, señala: 'A su vez, la estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda, por lo que deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia, conforme dispone el art. 394.1 LEC . Aunque se ha acordado la devolución de los intereses generados por los rendimientos percibidos por los demandantes, lo que implica que la estimación de la demanda no sea total, debe aplicarse el criterio de la estimación sustancial. Como recuerda la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre , con cita de otras muchas, para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.' Y, en este caso, en la sentencia recurrida se ha procedido a la aplicación de los efectos previstos en el art.1303 CC , los cuales se producen 'ex lege'.

El motivo de desestima.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Badalona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :