Sentencia CIVIL Nº 564/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 457/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 457/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 329/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 564
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 12 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 457/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 329/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Motril, seguidos en virtud de
demanda de don Anibal y doña Virginia , representados por la procuradora doña Luisa Pilar Medialdea
Vallecillos y defendidos por la letrada doña Raquel Sancho González; contra Banco Mare Nostrum, S.A. ,
representado por la procuradora doña María Mercedes Pastor Cano y defendido por la letrada doña Paula
Escribano Molina

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra.

Medialdea Vallecillos, en nombre y representación de D. Anibal y Da Virginia , frente a Banco Mare Nostrum S.A.: 1.Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en el apartado D) INTERESES ORDINARIOS'... Una vez revisado, el tipo de interés resultante, en ningún caso podrá ser superior al CATORCE POR CIENTO (14,00%) nominal anual ni inferior al CUATRO ENTEROS Y DOSCIENTAS CINCUENTA MILÉSIMAS por ciento (4,250 por ciento)'' del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de marzo de 2005, suscrito entre los demandantes y la entidad demandada, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 4,250% y un 14,00% de máximo, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2. Se declara igualmente la nulidad del 'contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo n° NUM000 ', aportado como documento n° 3 con la demanda.

3. Se condena a la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A. a restituir a los actores las cantidades que en concepto de interés y capital no amortizado se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación impugnada, durante el periodo que va desde marzo de 2005 hasta el febrero de 2016, ambos inclusive, fecha en la que dejan de aplicar la cláusula suelo y que ascienden, según se ha determinado en los hechos de la demanda, y salvo error aritmético, a la cantidad de 8.208.- euros, a los que habrá de sumarse el interés legal del dinero desde la interposición de la presente demanda.

Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de junio 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 20 de junio 2018 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación de la entidad demandada, cuestiona, fundamentalmente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo de 14 de marzo de 2005, en atención al contenido del documento privado aportado con la contestación de 1 de octubre de 2015.

Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , sobre las que nada dice la apelación, y en nuestra sentencia más reciente de 17 de mayo de 2018 .

Como hemos establecido, en nuestras sentencias de 26 de octubre pasado 334 y 335/2017 , superando cualquier posición anterior de este Tribunal, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, debemos destacar, como a continuación veremos, que el pacto de 2015, no se dirigía a dejar a salvo la limitación del interés variable, de modo que no pudiera ser inferior a un determinado porcentaje, transigiendo ante el posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, sin que podamos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación .

En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, que ni siquiera es de novación de tal cláusula, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.



SEGUNDO: Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 1 de octubre de 2013, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

Su contenido es el siguiente: '
PRIMERO.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- * Las partes aquí comparecientes, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes octubre del año 2015, inclusive, hasta el mes Marzo del año 2016 , será del 3 ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 3,087 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

* Así mismo, la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula suelo aplicables al préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Fácilmente podemos apreciar, como en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , no solo la introducción sorpresiva del último inciso de la estipulación, sino también que no tiene por objeto, solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una modificación del tipo de interés. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez' , sin que podamos apreciar aquí que la modificación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto' , sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la modificación del interés, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' , pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con ' antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes , que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, en cuanto a la validez de la cláusula suelo por lo alegado en cuanto al contenido del documento de octubre de 2015, sin perjuicio de tomar en cuenta en ejecución, que según lo pactado, la cláusula suelo debió quedar sin aplicación a partir de marzo de 2016, pactándose también un interés fijo temporal de octubre de 2015 a marzo de 2016 que no supone la novación de la cláusula suelo nula, sino la modificación de la obligación de pagar intereses, que no es nula, pese a que lo sea la estipulación que limita la posibilidad de su variación a la baja.



TERCERO: El recurso debe estimarse, en cuanto la sentencia de instancia ha estimado nulo el documento de 2015, plenamente valido en cuanto a la supresión de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés fijo temporal, desde octubre de 2015 a marzo de 2016 que no supone la novación de la cláusula suelo nula, sino la modificación de la obligación de pagar intereses, que no es nula, pese a que lo sea la estipulación que limita la posibilidad de su variación a la baja.

Por tanto, resultando plenamente válido el pacto de 1 de octubre de 2015, en cuanto a la modificación del tipo de interés, que constituye su finalidad principal, aunque carezca de efectos en cuanto a los efectos transaccionales pretendidos por la recurrente, ello provoca de que no pueda estimarse la restitución peticionada en la demanda, acordada en la sentencia apelada, cuestionada además en la contestación a la demanda, página 17, ya que válidamente, antes de la interposición de la demanda, desde el mes de octubre de 2015, hasta el mes de marzo de 2016, el tipo de interés valido es el fijo del 3 por ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 3,087 por cien, conforme a lo pactado con validez el 1 de octubre de 2015, debiendo reducir la cantidad que debe restituir la demandada, a fijar en ejecución se sentencia, por razón de la nulidad de la cláusula suelo considerada nula pactada en escritura de14 de marzo de 2005, hasta que dejo de aplicarse por virtud de lo pactado en contrato de 2015, con efecto en el cuadro de amortización correspondiente y en las costas impuestas en primera instancia al producirse una estimación parcial de la demanda, al reducirse sustancialmente las consecuencias económicas de la petición del actor, efecto principal de la demanda en este juicio, sobre todo teniendo en cuenta que la cláusula suelo ya había quedado sin efecto, antes del inicio del proceso.



CUARTO: Estimada parcialmente la demanda, y en esta segunda instancia el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Banco Mare Nostrum SA, hoy Bankia SA, contra la Sentencia de 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Motril en los autos 329/2017, revocando parcialmente dicha Resolución, únicamente en cuanto procede dejar sin efecto la nulidad total del contrato privado de 1 de octubre de 2015; estableciendo además, respecto de la condena impuesta, que debe tomarse en consideración, en la devolución de cantidades, los pactos válidamente alcanzados sobre el tipo de interés aplicable el 1 de octubre de 2015, dejando sin efecto la condena en costas, soportando, en ambas instancias cada parte las causadas por ella y las comunes por mitad.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, no afectados por su revocación parcial.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.