Sentencia CIVIL Nº 564/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 213/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 213/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.564/2018
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Dª. María Antonia Gaitón Redondo
En Valencia, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Separación contenciosa nº 000088/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante apelante, D/Dª. Sofía
representado por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA JOSE MARTOS PALOMARES y defendido por el/la Letrado/
a D/Dª. ALEJANDRA ALIAS LAJARA y de otra como parte demandada apelada, D/Dª. Gumersindo ,
representado por el/la Procuradora D/Dª. ANA MARIA GARRIGOS SORIANO y defendido por el/la Letrado/a
D/Dª RAQUEL SIMO BAHILO. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 6 de octubre de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. María José Martos Palomares en nombre y representación de Dña. Sofía contra D. Gumersindo , declaro la separacióndel matrimonio contraídopor ellos el día 28 de junio de 1997, con todos los efectos legales y en especial, conforme el acuerdo alcanzado entre las partes salvo en la pensión de alimentos, los siguientes: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Adelaida , nacida el NUM000 /2004 a la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor.

2º.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20h, así como los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20h, dividiéndose por mitad las vacaciones escolares, comprendiendo las estivales los meses de julio y agosto que se dividirán por quincenas.

3º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito a la Sra. Sofía , en cuya compañía queda el hijo menor de edad, hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

4º.- En concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, el Sr. Gumersindo deberá abonar la cantidad de 100€ mensuales, Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la progenitora y se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de junio de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª. Sofía se impugna la sentencia de instancia solicitando 1) que se establezca el carácter retroactivo de la pensión alimenticia 2) que la acordada para su hija alcance el mínimo vital 3) que con respecto a su hijo ya mayor de edad se establezca pensión alimenticia dado que convive en el domicilio con la progenitora y es dependiente, y finalmente 4) que se decrete el divorcio y no la separación.

El Ministerio Fiscal se adhirió al primero de los motivos interesando se estableciera la pensión alimenticia con carácter retroactivo a la fecha de presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes, nacido el en el año 1972 y ella en 1976, contrajeron matrimonio en el año 1997, naciendo de dicha unión dos hijos, Segundo el NUM001 de 1998 y Adelaida el NUM000 de 2004. Ambos se encuentran estudiando, Sofía en sexto curso de educación primaria en el centro DIRECCION001 y Segundo el en el mismo centro preparando acceso a grado superior (folios 34 y 35) Los ingresos familiares según el IRPF de 2015 (folio 27) alcanzaron los 26.000 euros, y procedían de los trabajos de ambos cónyuges, la progenitora en DIRECCION002 obtenía 1100 euros mensuales,. Tienen un préstamo hipotecario por el que deben satisfacer 404 euros mensuales y un préstamo personal por el que satisfacen 157.63 euros mensuales.

El progenitor se encuentra en desempleo desde octubre de 2016, percibiendo una prestación de 382 euros que finaliza en marzo de 2017. Desde entonces no cobra ninguna prestación ni siquiera de la Mutua tal y como consta certificado por la entidad al folio 201. Esta pendiente de obtener una pensión por discapacidad por cervialgia.

Insta la esposa la demanda de separación centrándose el debate en la pensión alimenticia reclamada para ambos hijos. El progenitor al contestar la demanda ofreció 100 euros para la hija menor y para el mayor de los hijos el 50% de los gastos de educación y sanidad, porque está siendo vacunado (folio 62). Pensión ésta que cuando trabajara se incrementaría a 180 euros para su hija y 100 euros para el hijo mayor.



TERCERO.- No procede acceder al último de los motivos invocados para que se decrete el divorcio y no la separación de los cónyuges, porque fue precisamente la hoy recurrente la que inició la demanda rectora de este procedimiento solicitando la separación a lo que el esposo no se opuso en la contestación a la demanda, ni formuló reconvención. No cabe en el acto del juicio el cambio pretendido porque conforme a la STS 182/2012, de 28 marzo y las allí citadas no es posible la mutatio libelli, so pena de producir indefensión a la otra parte, que no habrá podido defenderse a lo largo del procedimiento más que de aquello que quedó concretado en la demanda.

La cuestión objeto de debate y contradicción tras las alegaciones de las partes en sus escritos de demanda y contestación, ratificados en el acto del juicio, quedó concretada en el deber de alimentos que corresponde al progenitor que carece de ingresos y no tiene en su compañía a sus hijos.

El deber de prestar alimentos a los descendientes tiene rango constitucional, con reflejo en el artículo 39 de la Constitución Española, que dice: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

El fundamento de dicha obligación viene recogido en los artículos 110 y 154 del Código Civil. Mientras los hijos son menores la obligación no está sujeta a condición de ningún tipo. Sus alimentos tienen carácter preferente conforme al artículo 145.3º del Código Civil. De donde se concluye que a los menores nunca se les puede privar de pensión, al tratarse de una obligación de carácter imperativo y positivo recogida en el artículo 154 del Código Civil y ninguna circunstancia puede llevar a suprimir esta obligación para con los menores de edad.

En cuanto a los hijos mayores de edad, se contempla en el 93.2 del C.Civil que exige para su aplicación: 1) que sean mayores o emancipados, 2) que convivan en el domicilio familiar y 3) que carezcan de ingresos propios. Además tratándose de la partida destinada a su formación es preciso que si no han completado su formación lo sea por causas a ellos no imputables conforme dispone el art. 142 del C.Civil al que aquél se remite. En consecuencia la mayoría de edad no es causa per se suficiente para poder inducir que disponen de medios más que suficientes para cubrir sus necesidades, sino que será necesario probar que disponen de recursos económicos bastantes.

De cuanto se lleva dicho resulta que 'la pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta en el criterio de la necesidad, y (...) este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo'. Sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2013.



CUARTO.- Aplicando ese doble criterio de mediar al caso de autos, y mientras se mantenga la situación económica que ha sido descrita en los hechos probados, resulta que respecto de su hija Adelaida , el progenitor mismo ofreció en su contestación a la demanda (aunque luego la reduciría en el acto del juicio) la suma de 100 euros mensuales y es precisamente ese el importe que ha sido establecido por la sentencia de instancia. Pues bien, dicho importe procede mantenerlo en esta alzada dotándole de los efectos retroactivos que se solicita por la progenitora a la presentación de la demanda conforme dispone el art. 148 del C.Civil y jurisprudencia que lo interpreta ( STS de 14 de junio de 2011 y 26 de marzo de 2014).

En cuanto a la pensión alimenticia a la que tiene derecho el hijo mayor, dado que consta convive con la madre en el domicilio familiar, no es independiente y se encuentra estudiando, procede acceder parcialmente al recurso acordando que por vía de pensión alimenticia abone a la progenitora la mitad de los gastos de sanidad y de educación que mensualmente devengue su hijo.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Sofía .

Segundo.- Revocar, parcialmente la sentencia de instancia, para añadir a ella que los alimentos se deberán abonar desde la fecha d ella interposición de la demanda y que el progenitor contribuirá a los alimentos de su hijo mayor de edad mediante el abono del 50% de los gastos médicos y de educación en sentido amplio que genere mensualmente.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.