Sentencia CIVIL Nº 564/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 635/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-15/008815
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2015/0008815
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 635/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 946/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Amparo
Procurador / Prokuradorea: Dª SANDRA PÉREZ ALBA
Abogado / Abokatua: Dª ISABEL LANZA GALILEA
Recurrido / Errekurritua: D. Efrain
Procurador / Prokuradorea: Dª BEGOÑA FERREIRO PEREIRA
Abogado / Abokatua: D. RUBÉN SECO MANSO
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 564/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA: D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA: D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. e Ilmos. Srs. que arriba
se expresan, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 635/2018 los presentes autos civiles de Divorcio
nº 946/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovido por D.ª Amparo , apelante-
demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SANDRA PÉREZ ALBA, asistida de la
letrada Dª ISABEL LANZA GALILEA, frente a la sentencia de 17 de marzo de 2017. Son partes apeladas D.
Efrain , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª BEGOÑA FERREIRO PEREIRA, asistido del
letrado D. RUBÉN SECO MANSO, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 se dictó en autos de divorcio contencioso nº 946/2015 sentencia de 17 de marzo de 2017, cuyo fallo establece: 'Que estimando en parte la demanda formulada por DON Efrain , frente a DOÑA Amparo debo: I.- Decretar y decreto la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento.

II.- Aprobar las siguientes medidas que regularán las consecuencias derivadas del divorcio en las relaciones inter partes y con sus hijos: A) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a su padre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

B) El establecimiento en favor del progenitor no custodio, del siguiente régimen de comunicaciones y estancias con su hijo menor Narciso : una visita intersemanal, a falta de acuerdo los miércoles desde la salida del colegio hasta las veinte horas y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas, así como la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Respecto a Rodolfo se dejan las visitas al libre acuerdo de la madre y el hijo.

C).- Se establece una pensión de alimentos a cargo de la progenitora no custodia y en favor de la hija del matrimonio, de 50 euros por hijo (100 euros), y una vez se reintegre a su actividad laboral como funcionaria, será de 150 euros por hijo ( trescientos en total) a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios de los hijos, en los términos consignados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tenga carácter urgente deberán ser consentidos por ambos, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gasto que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes.

D) Se atribuye a los menores y al progenitor custodio el uso del domicilio familiar, y los enseres y el ajuar existente en él.

III.- No se establece pensión compensatoria.

IV.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Amparo , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción del art. 97 del Código Civil (CCv), por considerar concurrente el desequilibrio económico a que se refiere el precepto como evidencia la prueba rectamente ponderada. Por ello reclama la estimación de su recurso y el establecimiento de una pensión compensatoria de 400 € mensuales hasta que consiga trabajo.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 8 de marzo de 2018, dándose traslado la representación de D. Efrain y el MINISTERIO FISCAL, que en ambos casos se oponen, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 19de abril se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 635/2018 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI.

5.- El 16 de mayo siguiente se dicta auto admitiendo a la parte apelada la prueba documental que acompañaba con su oposición al recurso, sin que tal resolución haya sido recurrida por las partes.

6.- En resolución de 22 de junio se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 18 de septiembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio 8.- D. Efrain formuló demanda de divorcio frente a D.ª Amparo , y ésta reconvino reclamando pensión compensatoria por importe de 400 € mensuales.

9.- Tras los trámites pertinentes la sentencia declara el divorcio pero estima que no existe desequilibrio económico que justifique la pensión pretendida, puesto que Dª Amparo ha trabajado, es funcionaria excedente y puede reincorporarse cuando quiera a cualquier destino en su profesión.

10.- D.ª Amparo recurre por ello, entendiendo que hay tal desequilibrio, que la prueba al respecto se ha ponderado incorrectamente, y que se infringe el art. 97 CCv, ya que hubiera sido procedente su fijación en la manera e importe que se reclamó, como se ha resumido en §2. Se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la representación del Sr. Efrain .



SEGUNDO.- Sobre la pensión compensatoria 11.- La única cuestión debatida en esta alzadaversasobre la procedencia de la pensión compensatoria que con fundamento en el art. 97 CCv reclama Dª Amparo , que vio desestimada su reconvención al respecto, y ahora reclama se estime su recurso ponderando de nuevo la prueba, que a su juicio evidencia el desequilibrio económico justificativo de su pretensión.

12.- La sentencia de instancia no acoge tal pretensión. Considera que aunque el matrimonio se prolonga durante veinte años y Dª Amparo ha estado excedente y cuenta ahora con más de 50 años, su condición de funcionaria pública le permite incorporarse a un puesto de trabajo que le garantice una retribución digna.

Entiende por ello que no cabe hablar de una merma de su capacidad de estudio o laboral. Considera que no ha habido pérdida de derechos económicos o frustración de sus legítimas expectativas, pues ha podido compatibilizar estudios, trabajo y dedicación familiar.

13.- Para resolver es preciso recordar que el art. 97 CCv otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un 'desequilibrio económico' en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio.

14.- La jurisprudencia revela los factores a considerar para determinar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 12 julio 2014, rec. 79/2013), pudiendo fijarse compensación de modo vitalicio ( STS 9 febrero 2017, rec. 333/2016), o temporal ( STS 24 febrero 2017, rec. 2736/2014), vinculada al mantenimiento de la situación de desequilibrio ( STS 19 enero 2017, rec. 2550/2015).

15.- Desde la STS 19 enero 2010, rec. 52/2006, la jurisprudencia es constante ( STS 17 diciembre 2012, rec. 1997/2010, 26 marzo 2014, rec. 953/2012, 3 noviembre 2015, rec. 1402/2014-), al mantener que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ni constituye un forma de equilibrar los patrimonios de los cónyuges. Es una prestación económica a favor de un esposo, y cargo del otro, tras el divorcio, cuyo reconocimiento exige un desequilibrio o desigualdad al tiempo de la ruptura, con causa en la misma, que acarrea un empeoramiento del que queda con menos recursos en relación con la situación que había durante el matrimonio.

16.- Así se mantiene por esta misma sección en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 26 abril 2016, rec. 737/2015, cuyo FJ II.2 destaca, sin ánimo exhaustivo, que son criterios utilizados por la jurisprudencia para determinar los elementos integrantes del desequilibrio, y al tiempo, el importe de una eventual pensión ' la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc'.



TERCERO.- Sobre el desequilibrio económico 17.- Atendidos los presupuestos que ha dispuesto la jurisprudencia y la doctrina que mantenemos en esta Audiencia, concurre el pretendido desequilibrio que justificaría la pensión reclamada. La recurrente ha dedicado al cuidado de la familia casi veinte años, extremo no discutido, en los que no ha podido desarrollar su actividad profesional, atendiendo las necesidades de los dos hijos comunes y el hogar familiar.

18.- Además desde la crisis familiar ha tenido que gestionar la reincorporación a su actividad profesional, que por razón de la excedencia no es inmediata, sino precisa de los trámites que ha llevado a cabo, como consta al figurar en el Boletín Oficial del Estado del pasado doce de marzo su reincorporación en el Ayuntamiento de la merindad de DIRECCION001 . Durante ese tiempo, desde la sentencia de divorcio, no ha podido ejercer su profesión, ni obtener ingresos, por lo que padece un perjuicio económico susceptible de ser compensado a través de la pensión reclamada.

19.- La petición que se hizo era que la pensión quedara fijada hasta que la apelante se reincorporara a un puesto de trabajo, circunstancia que se ha producido como evidencia la documental que presentó la parte apelada al contestar su recurso de apelación. Por tanto desde la fecha de la sentencia de divorcio hasta la efectiva incorporación a su puesto de trabajo se fijará la pensión reclamada, que atendidas las circunstancias concurrentes como el largo tiempo de dedicación a la familia, la falta de ingresos durante el matrimonio o la existencia de dos hijos menores, se estima prudente y razonable fijar en 300 € mensuales. El recurso será por ello estimado en parte.



CUARTO.- Costas 20.- Dada la materia de que se trata, no se hará condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª SANDRA PÉREZ ALBA, en nombre y representación de D.ª Amparo , frente a la sentencia de 17 de marzo 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio nº 946/2015.

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, en el único sentido de fijar a favor de D.ª Amparo una pensión compensatoria de 300 € mensuales a cargo de D. Efrain , a satisfacer desde la fecha de la sentencia de divorcio hasta la efectiva incorporación a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de la merindad de DIRECCION001 de la beneficiaria, permaneciendo idéntica en los demás.

III.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0635 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 24 de septiembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.