Sentencia CIVIL Nº 564/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3510/2015 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 564/2018

Fecha de sentencia: 11/10/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3510/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/07/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: GM

Nota:

CASACIÓN núm.: 3510/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 564/2018

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Francisco Javier Orduña Moreno

D. Rafael Saraza Jimena

D. Pedro Jose Vela Torres

En Madrid, a 11 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación respecto de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 364/2012 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Almería, sobre contratos civiles y mercantiles.

El recurso fue interpuesto por la mercantil Díaz y López Sociedad Anónima, representados por la Procuradora D.ª Consuelo Rodríguez Chacón y bajo la dirección letrada de D. Manuel Alcoba Salmerón.

Es parte recurrida Bankinter S.A. representada por la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses y bajo la dirección letrada de D.ª María Paz Barrera Vargas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La procuradora D.ª María del Carmen Gallego Echeverría, en nombre y representación de la mercantil Díaz y López S.A. y bajo la dirección letrada de D. Manuel Alcoba Salmerón, interpuso demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Bankinter S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

«Estimando íntegramente la demanda, se declare la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros, acompañado como documento núm. uno de la demanda, y en su consecuencia, se condene a la demandada a restituir a mi mandante la cantidad de veintidós mil doscientos noventa y siete euros con cincuenta y seis céntimos (22.297,56 euros), más los intereses legales, y todo ello con expresa imposición de costas».

SEGUNDO.- La procuradora D.ª María Ángeles Arroyo Ramos, en nombre y representación de Bankinter S.A., contestó a la demanda, bajo la dirección letrada de D. Agustín Palacios Muñoz y D. Emilio Palacios Muñoz y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:

«Por la que desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora».

TERCERO.- Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, la Ilma. Sra. juez del Juzgado de Primera instancia número 4 de Almería, dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Que estimo la demanda formulada por Díaz y López S.A. frente a Bankinter S.A. y debo:

»1.- Condenar a la parte demandada a abonar a la actora, la suma de veintidós mil doscientos noventa y siete euros con cincuenta y seis céntimos (22.297,56.-€), con el interés legal devengado desde la fecha de emplazamiento a la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución, hasta su completo abono.

»2.- Las costas procesales se imponen a la parte demandada».

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Almería, dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de diciembre de 2013 dictada en el procedimiento ordinario 364/2012 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Almería y en consecuencia:

»Primero: Debemos revocar y revocamos la citada sentencia y por tanto procede desestimar y desestimamos la demanda interpuesta con expresa imposición de costas de primera instancia a la demandante.

»Segundo: Sin expresa imposición de costas de segunda instancia».

QUINTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de Días y López S.A., con apoyo en el siguiente motivo único que el recurrente divide en cuatro apartados:

Apartado A).- Infracción normativa aplicable, por razón de vigencia. La sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, infringe la normativa aplicable, por razón de vigencia, a la fecha de la contratación, del contrato objeto de litis.

Apartado B).- Infracción del artículo 79 de la Ley 24/1.988 del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 44/2.002; Infracción del artículo 79 bis 1, 2, 3 y 4 de la Ley 24/1.988 del Mercado de Valores; al igual que infracción del Real Decreto 629/1.993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registro obligatorio; así como la sentencia impugnada de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre las obligaciones de los artículos 79 y 79 bis 1, 2, 3 y 4 de la Ley 24/1.988 del Mercado de Valores, citándose las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2.015 en recurso de casación 621/2.012, 15 de octubre de 2.015 en recurso de casación 452/2.012 y 7 de julio de 2.015 en recurso de casación 1.603/2.013, como fundamento del interés casacional invocado, dicho sea con el debido respeto y en estricto ánimo de defensa. Apartado C).- Infracción del artículo 79 bis 5 y 7 de la Ley 24/1.988 del Mercado de Valores; e infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, objeto del recurso de casación, se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre las obligaciones de información del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores 24/1.988, citándose como sentencias, la del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 244/2.013 de 18 de abril de 2.013, sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 840/2.013 de 20 de enero de 2.014 en recurso de casación 879/2.012, y sentencia Sala Primera Tribunal Supremo 458/2.014 de 8 de septiembre de 2.014, en recurso de casación 1.673/2.013, que se invocan como fundamento del interés casacional.

Apartado D).- La sentencia impugnada infringe los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil; así como se opone a la jurisprudencia reiterada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencia número 840/2.013 de 20 de enero de 2.014 en recurso de casación 879/2.012, sentencia número 460/2.014 de fecha 10 de septiembre de 2.014 en recurso de casación 2.162/2.011, y de fechas 23 de Julio de 2.001, 12 de julio de 2.002 y de fecha 23 de junio de 2.009, sobre dichos preceptos sustantivos, en supuestos de análisis de contratos financieros complejos entre bancos y clientes, y que vienen a consagrar, cómo el consentimiento prestado con error esencial, invalida el consentimiento y determina la nulidad del contrato.

SEXTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 18 de abril de 2018 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter S.A. presentó escrito de oposición al mismo.

SÉPTIMO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de julio del 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes

1.El presente caso plantea como cuestión de fondo la nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) por error vicio en el consentimiento prestado. Dicho contrato es anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español.

2.En síntesis, la entidad Díaz y López S.A, a través de su representante legal D. Marino, suscribió, en octubre de 2006, con la entidad Bankinter S.A., un contrato de gestión de riesgos financieros denominado Clip Bankinter, por un nominal de 300.000 € y una duración de cinco años. Dicho contrato, tras las liquidaciones practicadas y el vencimiento del plazo de su duración, arrojó unas pérdidas para el cliente de 22.297,56 €.

En este contexto, la entidad Díaz López S.A., empresa dedicada a la venta al por mayor de material de papelería, presentó una demanda contra la entidad bancaria en la que solicitaba que se declarase la nulidad del citado contrato por error vicio en el consentimiento prestado y la correspondiente restitución de la pérdida económica sufrida que ascendía a los referidos 22.297,56 €.

La entidad bancaria se opuso a la demanda. Entre otros extremos, alegó que el Clip Bankinter no era un producto de inversión, sino una protección ante las posibles subidas de tipos de interés, que por el perfil de la sociedad demandante y el de su representante debía concluirse que estaban capacitados para comprender el contrato suscrito y que, a su vez, el contrato permitía su cancelación anticipada mediante las correspondientes «ventanas de cancelación».

3.De los antecedentes acreditados en la instancia, deben destacarse los siguientes.

I) El producto financiero fue ofertado y recomendado por la entidad bancaria.

II) El empleado de la sucursal bancaria, testigo aportado por Bankinter, manifestó no recordar siquiera haber concertado dicho contrato con el representante legal de la empresa. A su vez, las personas que suscribieron el contrato en representación de Bankinter manifestaron que no tuvieron una participación activa en la información de las características y naturaleza del producto financiero adquirido.

III) En el documento relativo al «cuestionario de preferencias de inversión» D. Marino marcó las casillas correspondientes a una capacidad de ahorro entre 30.000 y 50.000 €, a un objetivo de inversión a «medio plazo» y un perfil de riesgo «moderado».

IV) La cláusula de cancelación anticipada fue redactada con referencia a un precio acorde «con la situación de mercado», de forma que los escenarios de las liquidaciones también quedaron referidos a la fluctuación de un tipo de interés, tanto si el cliente pagaba, como si recibía.

V) Con anterioridad a la contratación del swap objeto de la presente litis, D. Marino, como cliente habitual de Bankinter, había contratado con dicha entidad diversas compras de acciones, así como fondos de inversión. Con posterioridad a la contratación del swap objeto de la presente litisy antes de su vencimiento, D. Marino, como representante legal de otras sociedades, contrató con dicha entidad tres contratos de permutas financieras (Clip Bankinter) con fechas de noviembre de 2006, marzo de 2007 y junio de 2007, respectivamente, así como fondos garantizados a plazo fijo (octubre de 2008).

4.La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Consideró, dada la naturaleza compleja del producto financiero, que la entidad bancaria no había facilitado previa y suficientemente la información necesaria sobre el tipo del producto que iba a suscribir el cliente. Esta falta de información del banco acerca de extremos esenciales del contrato de permuta financiera motivó el error vicio del cliente en la prestación de su consentimiento.

5.Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia lo estimó, de forma que revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda interpuesta. En síntesis, concluyó:

«Del análisis de lo anterior no se deriva defecto de información sino confusión entre el contrato marco y el contrato derivado del mismo y al que se incorpora cuya valoración no lo es en cuanto a la información para prestar el consentimiento sino en relación a la operatividad de la misma. Por tanto y sin entrar en su análisis lo que la parte está alegando es falta de transparencia y abusividad por desequilibrio. Pero todo ello partiendo de que no se ha identificado (y tras el análisis de la normativa no se comprende) donde o de qué forma se incumple la normativa sectorial informativa a la que, según la actora, estaría obligada la demandada en un producto contratado por una persona jurídica que actúa en el mercado, que tiene una dilatada experiencia conforme afirma con la propia entidad, cuyo representante es un administrador que ocupa cargos en otras sociedades y documentalmente acreditado con experiencia en supuestos de inversión».

6.Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso de casación.

Recurso de casación

SEGUNDO.-Contrato de permuta financiera (swap) anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID. Obligaciones y deberes de información. Error vicio en el consentimiento prestado. Doctrina jurisprudencial aplicable

1.La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo que, a su vez, desarrolla en cuatro subapartados.

El primer subapartado (A) tiene un contenido meramente introductorio, por lo que no es necesario entrar en su examen. En el subapartado segundo (B), la recurrente denuncia la infracción del art. 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 44/2002, así como la infracción del art. 79 bis 1, 2, 3 y 4 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y del Real Decreto 629/1973, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorio. Argumenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala contenida en las SSTS de 20 y 15 de octubre de 2015 y 7 de julio de 2015.

En el subapartado tercero (C), la recurrente denuncia la infracción del art. 79 bis 5 y 7 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores. Argumenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala contenida en las SSTS de 18 de abril de 2013, 20 de enero de 2014 y 8 de septiembre de 2014.

Por último, en el subapartado cuarto (D), la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil. Argumenta que el consentimiento prestado con error esencial vicia el consentimiento y comporta la nulidad del contrato conforme a la jurisprudencia de esta sala contenida en las SSTS de 20 de enero de 2014 y 10 de septiembre de 2014, entre otras.

2.El motivo debe ser estimado. Con relación a las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, debe señalarse lo siguiente.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera objeto de la presente litis, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados asus objetivos «[...]».

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos dela operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

3.Con relación al incumplimiento de estas obligaciones de información son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 56212015, de 27 de octubre; 59512015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015. de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015! de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 23512016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; y 510/2016, de 20 de julio).

4.En el presente caso, no ha quedado acreditado en la instancia que la entidad bancaria cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato objeto de la presente litis.

La Audiencia Provincial no llega a afirmar que se ofreciera la debida información al cliente, y basa su decisión en meros indicios que, en sí mismos considerados, no revelan que la cliente tuviera un conocimiento real de la complejidad del producto financiero que iba a suscribir. En este sentido, esta sala en numerosas ocasiones, entre otras en su sentencia 595/2016, de 5 de octubre, ha reiterado que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo, como es el swap, no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Del mismo modo que no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos sobre productos financieros complejos (entre otras, STS 676/2015, de 30 de noviembre). En el presente caso, el hecho de que D. Marino fuera representante legal de varias empresas, entre otras la aquí demandante, no comporta, por sí solo, que tuviera estos específicos conocimientos sobre productos financieros complejos que, por otra parte, no han resultado acreditados. Como tampoco ha resultado acreditado que de su historial inversor anterior a la contratación del swap, objetos de la litis, tuviera la condición de cliente experimentado en este tipo de productos financieros.

5.Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankinter S.A. contra la sentencia de primera instancia, que se confirma.

TERCERO.-Costas y depósito.

1.La estimación del recurso de casación comporta que las costas causadas por el mismo no se impongan a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398. 2 LEC.

2.La estimación del recurso de casación comporta, a su vez, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Bankinter S.A., por lo que procede hacer expresa imposición de estas costas de apelación a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC.

3.Asimismo, procede ordenar la devolución del depósito constituido para hacer la interposición del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Díaz y López S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 29 de septiembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Almería, sección primera, en el rollo de apelación núm. 892/2014, que casamos y anulamos, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Bankinter S.A., para en su lugar confirmar la sentencia 191/2013, de 2 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Almería, dictada en el juicio ordinario núm. 364/2012.

2.No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación.

3.Imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

4.Ordenar la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Ignacio Sancho Gargallo Francisco Javier Orduña Moreno

Rafael Saraza Jimena Pedro Jose Vela Torres