Sentencia CIVIL Nº 564/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 540/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/008354
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0008354
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 540/2019 - C -
Upad Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 789/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Noemi
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ODILE SEOANE OSA
Abogado/a / Abokatua: MANUEL RECIO SALCINES
Recurrido/a / Errekurritua: Edemiro
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ISABEL AÑON LESAGA
MINISTERIO FISCAL 1007-18
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
diecisiete de julio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 564/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 540/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de modificación de medidas definitivas, promovido por Dª. Noemi , dirigido por
la Letrado D. Manuel Recio Salcines, y representado por la Procuradora Dª María Odile Seoane osa, frente a
la Sentencia nº 37/19 dictada el 29-01-19 , siendo parte apelada D. Edemiro , dirigidos por la Letrada Dª.
María Isabel Añon Lesaga y representados por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana, y siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 37/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO modificar la sentencia de modificación de medidas definitivas nº 528/2016 de fecha 25 de octubre de 2016 , en el sentido de: Declarar la PRÓRROGA en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al Sr. Edemiro por un periodo de cinco años, momento en que se deberá revisar la misma o bien proceder a la definitiva liquidación de la vivienda.

DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Noemi frente al Sr. Edemiro , absolviendo a éste último de las pretensiones de la demandada reconviniente.

No ha lugar a expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Noemi , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-03-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Edemiro y el MINISTERIO FISCAL, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 07-06-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por Providencia de la Ilma. Sra. presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo de fecha 14-06-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 09-07-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

En la demanda que ha dado origen a las actuaciones, D. Edemiro pretendía la modificación de las medidas fijadas en sentencia 528/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria el 25 de octubre de 2016 , en autos de modificación de medidas definitivas 95/2016. A su vez, en dicho procedimiento se resolvió el cambio de un sistema de custodia monoparental a un sistema de custodia compartida y se concedió el uso del domicilio familiar al padre durante dos años, transcurridos los cuales se preveía la división del régimen de copropiedad del inmueble.

Todo ello en relación con los hijos comunes: Leonardo , nacido el NUM000 de 2016, y Asunción , nacida el NUM001 de 2008.

Con ocasión de este procedimiento, D. Edemiro solicita una nueva prórroga del uso del domicilio que le fue concedido en la sentencia anterior, por concurrir las mismas circunstancias que, en su día, justificaron la atribución de tal derecho.

La parte demandada se opuso a lo solicitado de contrario y formuló reconvención a fin de que, en caso de estimar la demanda, se reconociera su derecho a una contraprestación por el uso de la vivienda, al amparo de lo previsto en el artículo 12.4 Ley 7/2015 del Parlamento Vasco , por importe de 600 € mensuales.

La sentencia de instancia estimó la demanda y acordó una prórroga por tiempo de 5 años. Al mismo tiempo, desestimó la reconvención.

Dña. Noemi ha interpuesto recurso de apelación. En primer lugar, considera que concurre causa de extinción del uso porque el demandante convive en el domicilio que fue familiar con su actual pareja.

Además, frente al pronunciamiento de la resolución recurrida por el que se consideró económicamente más favorable para las partes el mantenimiento del uso de la vivienda en favor del padre, la recurrente sostiene que es la venta del inmueble la que produce un mejor beneficio económico para los implicados.

También denuncia infracción del artículo 12.5 Ley 7/2015 porque considera que no se mantienen las circunstancias que justificaron la atribución inicial del uso del domicilio y porque se concede una prórroga por una duración mayor que la duración legalmente prevista para el periodo inicial.

Finalmente, la parte apelante considera infringidos los artículos 9.3 y 24.1 CE , el artículo 267 LOPJ y los artículos 214 y 215 LEC . Entiende que la sentencia del procedimiento anterior preveía, de forma taxativa, que se procediera a la extinción del condominio transcurrido un periodo de dos años. Como este pronunciamiento adquirió firmeza, entiende la recurrente que su modificación por la resolución recurrida atenta contra la invariabilidad de las resoluciones judiciales.

D. Edemiro se ha opuesto a las pretensiones formuladas de contrario.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso.



SEGUNDO.-Infracción de preceptos constitucionales y derecho fundamental, artículos 9.3 y 24.1 CE . Desestimación del motivo de recurso.

La parte recurrente considera infringido el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE porque se ha dejado sin efecto el pronunciamiento de la resolución anterior en el que se preveía la extinción del régimen de copropiedad del inmueble. En línea con esta variación de una sentencia firme, denuncia la infracción de los artículos 6_0291art>267 LOPJ y 214 y 215 LEC . En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la parte apelante agumenta que dicho derecho fundamental proscribe que, una vez adoptada una decisión firme, no puede revisarse lo ya resuelto fuera de los cauces legalmente establecidos, siendo necesaria una motivación reforzada que justifique el cambio de criterio.

El motivo debe ser desestimado. La STC 35/2018, de 23 de abril , señala que el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en su vertiente de derecho a la invariabilidad de las resoluciones judiciales 'fuera de los cauces legalmente previstos' .

Sucede que las decisiones dictadas en procedimientos de nulidad, separación, divorcio o medidas de hijo no matrimonial son, por expresa disposición legal, susceptibles de modificación en un proceso posterior, artículo 775 LEC y 770 LEC cuando concurra una variación de circunstancias de carácter relevante. Por lo tanto, la modificación de este tipo de resoluciones será respetuosa de ambos preceptos constitucionales en la medida en que se produzca por el cauce legalmente previsto, que es precisamente lo que ha sucedido en autos.

En cuanto a la necesaria motivación de la resolución que modifica lo previamente acordado, se trata una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE . Ahora bien, el precepto exige la existencia de motivación suficiente para conocer las razones que justifican el criterio decisorio, pero este derecho no concede a la parte el derecho a exigir una determinada motivación ni, mucho menos, una motivación que conduzca al éxito de su pretensión, SSTC 75/2005, de 4 de abril y 232/2015, de 5 de noviembre .

La sentencia de instancia contiene una adecuada motivación de los criterios que justifican su decisión y, con independencia de que puedan considerarse o no acertados por la parte, el contenido argumental de la resolución recurrida permite identificar las bases tomadas en cuenta para adoptar la decisión de estimar la demanda. Hasta tal punto es así, que la recurrente ha identificado estos elementos y los ha impugnado por medio del recurso que ahora examinamos.

En cuanto a la motivación reforzada sobre el cambio de criterio de la resolución anterior, la jurisprudencia admite que, en los casos en los que las medidas afecten a menores de edad, el cambio de circunstancias no sea tanto 'sustancial' como justificado en el superior interés del menor, STS 251/2016, de 13 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1638 . Este interés de los menores es el que la sentencia de instancia examina en su fundamento tercero, especialmente en el párrafo cuarto del mismo. Por ello, es evidente que la sentencia ha cumplido con las exigencias constitucionales de los preceptos que la apelante, injustificadamente, ha considerado infringidos.

Procede la desestimación de este primer motivo de recurso.



TERCERO.- Atribución del uso del domicilio familiar. Concurrencia de causa de extinción.

Modificación de las circunstancias que justificaron su atribución a favor del padre. Estimación del motivo.

Al folio 3 de la demanda, la parte demandante reconoce que su actual pareja convive en el domicilio que fue familiar. Se trata de un hecho claramente manifestado al hilo de la ocupación, por parte de la demandada, de una plaza de garaje, hecho que habría motivado que el demandante tuviera que alquilar otra plaza para que la ocupara su actual pareja.

El artículo 399.3 LEC impone a la parte actora la fijación clara de los hechos referidos a la controversia y esto es lo que ha hecho la demandante al señalar que su actual pareja convive con él. Por ello, carece de credibilidad que D. Edemiro indicara en la vista que, en realidad, la presencia de su pareja es periódica, solo en las semanas en las que tiene la custodia de los menores lo que, por otro lado, constituye un modelo de convivencia.

En estas circunstancias, la Sala entiende acreditada la causa de extinción del uso del domicilio familiar en los términos del artículo 12.11.d) de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

Desde una perspectiva económica, consideramos que el mantenimiento del derecho de uso tampoco encuentra justificación. La resolución recurrida consideró que la situación económica del padre no le permitía afrontar el pago de una nueva vivienda en la que desarrollar las funciones de custodia que comparte con la demandada apelante.

Nos hacemos cargo de que la madre ha dejado de abonar la mitad de los gastos comunes que le correspondían tan pronto como cesó en el uso de la vivienda; es un hecho reconocido por la propia recurrente y podrá ser objeto de su correspondiente reclamación. Pero también creemos que la situación económica del padre le permite hacer frente al alquiler de una vivienda y proceder a la venta del inmueble con lo que se conseguirá, además, reducir el pasivo ganancial.

La capacidad económica del demandante queda acreditada por las nóminas que han sido remitidas por la empresa empleadora de aquel, folios 169 y ss. Si se consideran las doce últimas mensualidades, de diciembre de 2017 a noviembre de 2018 incluidas las pagas extraordinarias, le resulta una capacidad mensual neta de 1.782,20 €.

Como cargas recurrentes, en la situación actual, concurren los 200 € mensuales para el mantenimiento de los hijos comunes. A ello se suman los 200 € que el demandante ha pactado con Elkargi como cuota de abono mensual para saldar una deuda contraída en beneficio de una sociedad mercantil ganancial. Si se vendiera el domicilio familiar, el padre debería atender, además, al importe de una renta que, según la documental aportada por su representación procesal, folio 95 de las actuaciones, sería una renta media de 375 € mensuales; en cualquier caso, la renta mínima de un piso de 3 o cuatro habitaciones sería de 325 € mensuales y la renta máxima sería de 525 € mensuales pero habría que tener en cuenta la ayuda del 30% que se anuncia en el mismo documento presentado por la representación de D. Edemiro . Por ello, tomaremos en consideración la renta media sin deducir esta ayuda.

Atendidas las anteriores consideraciones, al padre le restarían 1.007,20 € mensuales en el escenario de venta del inmueble. Por lo tanto, consideramos que tendría margen económico para atender a sus deberes de custodia adecuadamente.

Además, resulta al folio 115 de las actuaciones, que el actor es titular de 2 cuentas al 100% sin que consten sus saldos. Dado que dicha parte tenía la carga de la prueba de acreditar su capacidad económica en cuanto elemento que justificaría el mantenimiento del uso de la vivienda, artículo 770 LEC por remisión 775 LEC , debe presumirse que su no aportación responde a tener un capital relevante que afiance la conclusión de que puede afrontar el coste de una vivienda en alquiler.

También es preciso tener en cuenta el valor del domicilio familiar conforme a la tasación realizada por el Gobierno Vasco, folio 155 de las actuaciones. Esta tasación asciende a un importe de 178.699,46 €. El saldo del préstamo hipotecario es de 112.349,25 €, sin que se considere necesario en relación a esta controversia computar las deudas por las hipotecas de los créditos otorgados por los padres de cada una de las partes porque, en una eventual liquidación, bastaría con adjudicar a cada parte el pasivo que representa el crédito de sus padres dada su similar cuantía. Aplicado el precio de tasación como precio de venta y presumiendo un importe de 6.000 € de costes de la operación,aun existiría un remanente de 60.350,21 € para amortizar parte de la deuda con Elkargi.

No nos parece razonable mantener el uso de la vivienda durante 10 0 15 años, como afirmó el demandante en el acto del juicio y resulta del documento obrante al folio 151 de las actuaciones aportado por la representación de este, que es la verdadera pretensión de D. Edemiro . En cuanto a la prórroga por 5 años reconocida en la resolución de instancia, entendemos que no concurren los presupuestos para la misma, atendidas las anteriores circunstancias.

Entendemos legítima la pretensión de la demandada recurrente de proceder a la extinción del condominio y venta del inmueble para amortizar así el importe de una de las deudas gananciales.

Por todo ello, procede la estimación del recurso, acordar la extinción del uso del domicilio familiar por parte del demandante y remitir a las partes a que procedan a la liquidación del régimen de copropiedad o del carácter ganancial del inmueble.



CUARTO.-Costas de la apelación.

No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dña. Noemi frente a la sentencia dictada el 29 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vitoria en autos de de modificación de medidas definitivas 789/2018, y REVOCAR la resolución recurrida, acordando la extinción del derecho de uso del domicilio familiar reconocido a D. Edemiro , sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0540-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.