Sentencia CIVIL Nº 564/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 475/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0187163

Recurso de Apelación 475/2019 -5

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1100/2016

APELANTE:D Epifanio

PROCURADOR: D. RAMIRO REYNOLDS MARTÍNEZ

APELADO:'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' (actualmente 'BANCO SANTANDER, S.A.')

PROCURADORA: Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT

SENTENCIA Nº 564 /19

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

En la Villa de Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 1100/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 84 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 475/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante- impugnado D. Epifanio, representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez; y de otra, como demandado y hoy apelado-impugnante 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' (actualmente 'BANCO SANTANDER, S.A.'), representado por la Procuradora Dña. María Soledad Gallo Salent; sobre nulidad del contrato de adquisición de valores por error en el consentimiento.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 84 de los de Madrid, en fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de DON Epifanio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA,representado por la procuradora de los tribunales Doña María Soledad Gallo Salent, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones articuladas en su contra, con expresa condena en costas al demandante.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él al tiempo que impugnaba la sentencia dictada; dado traslado a la parte actora por la misma se presentó escrito oponiéndose a la impugnación formulada; elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 84 de los de Madrid, se alza el apelante D. Epifanio alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Efectos probatorios de la prueba documental;

2º.- Falta del deber de información por la entidad. Existencia de vicio en el consentimiento. Cliente Minorista. Carga de la prueba; y

3º.- Imposición de costas.

Por su parte la entidad BANCO POPULAR, S.A. impugna la sentencia con un único motivo, esto es, sobre la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento de los bonos subordinados.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida y procede desestimar la impugnación de la sentencia.

En orden a la naturaleza de este tipo de productos, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Son hechos acreditados los siguientes:

1º.- Con fecha 18 de septiembre de 2019 D. Epifanio suscribe una 'Reserva de Bonos Canjeables' (documento nº 2 de la demanda);

2º.- El día 5 de octubre de 2009 el demandante suscribió una orden de valores para la adquisición de 50 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en acciones de Banco Popular Español, S. A., por importe de 50.000 €;

3º.- Que dicha orden contiene un mandato de compra de los referidos Bonos Necesariamente Canjeables que se identifica con el código LS0370412001, y la denominación 'BO. POPULAR CAPITAL. CONV.2013;

4º.-Posteriormente, con fecha 8 de mayo de 2012, dichos Bonos se canjearon por los 'B.O. POPULAR CAPITAL CONV. V.11-15';

5º.- Que llegado el vencimiento (el 11 de diciembre de 2015), los Bonos Subordinados se canjearon por 2.839 acciones de BANCO POPULAR;

6º.- Que el demandante percibió fruto de dichos Bonos, una serie de liquidaciones por intereses por un total de 19.939,58 euros; y

7º.- Que el demandante es o ha sido titular de Fondos de Inversión.

TERCERO.- En la demanda rectora de este pleito, ejercitaba el demandante, ahora apelante, una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, dada la concurrencia de error esencial y excusable y dolo; y subsidiariamente, una acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas.

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación desestima la demanda, y en su fundamento de derecho segundo, desestima la caducidad de la acción de anulabilidad.

Entiende la Sala que procede analizar en primer lugar la impugnación de la sentencia referida a la desestimación de la caducidad de la acción, que como se ha adelantado, procede confirmar en este punto; y al respecto, mantiene la entidad impugnante que la Juzgadora de instancia toma como inicio del plazo de caducidad la conversión de los Bonos en acciones, con cita en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015, que se refiere a una sentencia que rechaza la fijación única del dies a quo del plazo de caducidad en el momento del vencimiento del contrato, estableciéndolo por el contrario cuando el cliente es consciente de las características y riesgos del producto.

E insiste que en el presente supuesto, se puede fijar claramente en mayo de 2012, momento del canje anticipado y voluntario que llevó a cabo el cliente, fecha en la que él cliente acudió al canje del producto para evitar las pérdidas derivadas de la bajada de cotización de los bonos y, por tanto, los riesgos derivados del producto ya se habían materializado, siendo sin duda en ese momento cuando evidenció el supuesto error padecido al momento de la suscripción.

Como recuerda la Sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, 'mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes.'.

Este mismo Tribunal se ha pronunciado en un supuesto semejante en su sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 y en el siguiente sentido:

'Como ya se indicó entonces:'Así, en un supuesto semejante al de autos, la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2016 razona: 'no podemos más que advertir que no fue hasta la necesaria conversión de las obligaciones por acciones cuando la apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto'.

En base a esta doctrina legal debe entenderse que la sentencia apelada no incurre en ningún error en la fijación del dies a quo, puesto que no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato.

CUARTO.-Como primer motivo de impugnación discrepa el recurrente sobre los efectos probatorios de la prueba documental; y considera con relación a la orden de valores de fecha 5 de octubre de 2009 que el documento contiene condiciones generales de la contratación, que es una exoneración de riesgos totalmente abusiva, contrario a derecho por contener una exoneración de responsabilidad nula de pleno derecho ya que, no se explicó al cliente en ningún momento cuál era el riesgo de los productos, y por tanto el cliente no podía asumir un riesgo que realmente desconocía.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dispone en su artículo 79 bis, apartados dos y tres (redacción dada por la Ley 47/2007):

'2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del producto financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone:

'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas a clientes minoristas, incluso potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:

'a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

'c) La información será suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

'e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

'f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se establece:

'1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una descripción de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

'2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable ese tipo de instrumentos'.

En cuanto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria, no cabe duda que lo hubo. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, pues basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. Esto quiere dice que si la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora del mismo habiéndoselo recomendado al demandante como cliente que era del banco, por lo tanto no era suficiente el test conveniencia sino que debió realizarse, y no se hizo, el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer su idoneidad o adecuación para un producto que como antes dijimos es complejo y de alto riesgo. Debía por ello haber acentuado su deber de información suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el producto recomendado que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20 de enero de 2014.

El hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad bancaria, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasó de ser más que un mero trámite, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar; en todo caso, en un supuesto similar, respecto del resumen explicativo, ya se pronunció la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 14 de julio de 2015 recurso 151/2015 ' El Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, con la misma fecha 7 de Octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente' .

La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en cuanto a la categorización de los clientes, obliga a las entidades financieras, artículo 78 bis en la LMV, a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que ha de realizarse cuando se trata de un servicio de asesoramiento-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista.

Debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 indica que ' constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( Sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 671/2015, de 10 de diciembre )', añadiendo que ' como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza '.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas, sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Por ello consideramos que era necesario informar de cuál era el precio de la acción en tales momentos, de cuando se iba a proceder a la conversión de los valores en obligaciones y que podría esperarse de la evolución del precio de la acción en función de las de cotizaciones durante los últimos años y las condiciones económicas en el momento en que se celebró la inversión, o, al menos, que efectos tendría sobre el producto la bajada del precio de cotización de las acciones. Es evidente que en un momento de crisis económica ninguna de tales interrogantes hubiera sido favorable para los intereses del Banco que tenía interés en que se cubriese la emisión en el tiempo establecido.

En definitiva, debemos reconocer que la información que recibió fue parca e incompleta, ya que no se le informó de elementos que hemos considerado necesarios e imprescindibles, sin que la documentación que se ha aportado nos pueda hacer cambiar de opinión. Sobre el tríptico simplemente podemos aceptar que se tuvo presente cuando se firmó la orden, lo que indudablemente es insuficiente ya no existe prueba alguna de que hubiera tenido en su poder con tiempo suficiente para ser analizado y asesoramiento adecuado para comprenderlo. Y ello a pesar de que consta en las actuaciones que con fecha 18 de septiembre de 2009 el ahora apelante suscribió una 'RESERVA DE BONOS CANJEABLES', pues en dicho documento (folio 47 vuelto), no se acredita que en dicho momento se le entregara al cliente documentación alguna que le permitiría analizar la información suficiente y adecuada para la futura suscripción.

Por tanto, consideramos que la información suministrada al cliente no fue la que correspondía con los productos contratados, y respecto de la información verbal, el testimonio de los empleados de la entidad bancaria, sus manifestaciones resultan escasamente fiables, no solamente porque no es razonable acudir, exclusivamente, a tal exposición para tratar de demostrar la adecuación y suficiencia de la información, cuanto que los declarantes, por su condición de dependiente de la entidad de crédito, tiene un claro y directo interés en el resultado del litigio, pues no puede olvidarse que eran las personas encargadas de facilitar la información y, en consecuencia, responsable de no haberla realmente proporcionado.

En definitiva, no consta que se hubieren proporcionado al cliente datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014, el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó, al menos con suficiente tiempo para analizar y poder comprender los riesgos de los productos vendidos, información prenegocial y no consta, por otro lado, que el demandante hubiere adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos). Tampoco se realizó el test de idoneidad, y con la mera entrega del tríptico no queda cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco.

Además, el hecho de que el cliente hubiese tenido en su momento suscrito determinados Fondos de Inversión en el año 2006, no acreditan que precisamente en el año 2009 fuera debidamente informado de las características específicas de los Bonos suscritos.

CUARTO.-La cuestión debatida queda circunscrita a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad mediante la que el actor expresó su consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional de los contratos controvertidos se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.

El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982, 14 y 18 de febrero de 1994, 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943, 26 de octubre de 1981, 23 de noviembre de 1989, 14 de febrero de 1993, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998).

La STS de 29 de octubre de 2013, admite que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que ' el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 458/2014, de 8 de septiembre y 60/2016, de 12 de febrero '.

La STS 384/2014, de 7 de julio, proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

La STS del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014, señala que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Es decir, que el propio Tribunal Supremo, en una sentencia del Pleno, nos está diciendo que una información inadecuada permite a un minorista incurrir en un error esencial y excusable. Y más recientemente, las SSTS 384/2014, de 7 de julio, y 53/2016, de 11 de febrero refrendan tal doctrina.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1933/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Además, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

En el presente caso y aplicando la doctrina expuesta hemos de concluir de la misma forma y en el entendimiento de que de la prueba obrante en autos se desprende que la entidad bancaria, no informó debidamente a los clientes, siendo que a la entidad bancaria corresponde acreditar tal extremo y es lo cierto que no lo ha hecho.

No se atisba actividad diligente alguna por parte de la entidad bancaria dirigida a lograr una información precontractual que determinara el favorecimiento de una formación de la voluntad en igualdad de condiciones con la de la entidad financiera, sin que se haya acreditado haberse facilitado al cliente la información relevante, puesto que es la empresa que presta el servicio de inversión, la que debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta, por sí mismo, para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

QUINTO.-Los efectos de la declaración de nulidad del contrato se producen ex lege en la forma que establece el art. 1303 C. Civil, con independencia de las pretensiones de las partes, e incluso aunque se omitieran dichas pretensiones. En esencia, consisten en la restitución de prestaciones para devolver la situación económica de los contratantes al momento inmediatamente anterior a la celebración del contrato. Declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 que ' Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Y en este sentido se ha pronunciado la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 22 de septiembre de 2017 cuando dice al afecto:

'SEGUNDO.- Conforme viene manifestando de forma reiterada esta Audiencia Provincial en resoluciones que tratan la cuestión planteada por la parte, la anulación del contrato por error vicio, ha de tener las consecuencias restitutorias a que se refiere el art. 1303 CC , según el cual los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, hasta el momento en que la restitución tenga lugar.

Como efecto específico, legalmente regulado, para los supuestos de nulidad contractual, se trata de volver a la situación jurídica existente al tiempo de la celebración del contrato; que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( STS de 30.12.1996 ); al momento en que el vicio en el consentimiento se produjo.

En este sentido, la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de junio de 2017 , razona: 'Sin embargo, la sentencia apelada tan solo impone al demandante la obligación de restituir los intereses legales de los rendimientos netos, que no de los brutos, lo que determina que en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, que haya de estimarse el recurso en este punto debiéndose restar la cantidad pagada por la sociedad mercantil demandada en concepto de rendimientos brutos del producto financiero y los intereses legales de dichos rendimientos desde su percepción. De esta forma se cumple en definitiva la prescripción del artículo 1303 CC '.

SEXTO.-Al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las originadas en esta alzada; debiendo condenarse a la parte impugnante las causadas con motivo de la impugnación de la sentencia, al desestimarse la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de D. Epifanio, y SE DESESTIMAla impugnación de la sentencia formulada por la Procuradora Dña. María Soledad Gallo Sallent, en la representación que ostenta de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente BANCO POPULAR, S.A.) contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 84 de los de Madrid, en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 1100/16, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

'Se estima la demanda formulada por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de DON Epifanio, contra la entidad BANCO POPULAR, S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.), y en su consecuencia, se declara la nulidad relativa de la orden de suscripción de Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular de octubre de 2009 y de su posterior canje en bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del año 2102, por la existencia de vicio del consentimiento, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las cosas que han sido materia del contrato, con devengo de los intereses legales correspondientes; condenando asimismo a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al abono de las costas procesales causadas'.

En cuanto a las costas procesales originadas en esta alzada, no se hará expresa imposición de las causadas con ocasión del recurso de apelación formulado por D. Epifanio al estimarse el mismo; y se impondrán a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.), las originadas por la impugnación de la sentencia; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 475 /2019

PUBLICACIÓN.-En Madrid a 02 de diciembre de 2019. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal. Doy fe.