Sentencia CIVIL Nº 564/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 219/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00564/2019

Modelo: N30090

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E03

N.I.G.26036 41 1 2017 0001562

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000665 /2017

Recurrente: Leonor, Benita

Procurador: MARIA DEL ROSARIO PURON PICATOSTE, MARIA DEL ROSARIO PURON PICATOSTE

Abogado: JOAQUIN PURON PICATOSTE, JOAQUIN PURON PICATOSTE

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE CALAHORRA

Procurador: MARIA DEL CARMEN MIRANDA ADAN

Abogado:

SENTENCIA Nº 564 de 2019

En Logroño treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala constituida por el Ilmo. Sr. DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ, Magistrado de la Audiencia Provincial de La Rioja, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de JUICIO VERBAL Nº 665/2017, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Calahorra, a los que ha correspondido el Rollo nº 2019/2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 5 de abril de 2019, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Rosario Purón Picatoste, en nombre y representación de Dª. Leonor y Dª. Benita, y ABSUELVO a la demandada la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº. NUM000 de Calahorra de todos los pedimentos formulados en su contra; con expresa condena a la parte actora en las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte de Leonor y Benita, se presentó escrito interponiendo Recurso de apelación, que fue admitido, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se acordó pasaran los autos el día 19 septiembre de 2019 al ponente designada para resolver, D. Alfonso Santisteban Ruiz.

En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 9 DE OCTUBRE DE 2019. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE CCALARORRA.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de CALAHORRA se dictó sentencia en 9 de octubre de 2018, juicio verbal 665/2017, en cuyo fallo se disponía , en la que se desestimaba la demanda formulada por la Procuradora doña Rosario Purón Picatoste en representación de doña Leonor y doña Benita, absolviéndose a la demandada, Comunidad de Propietarios CALLE000 de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena a la parte actora de las costas del procedimiento.

iEn la fundamentación jurídica de esa resolución se pone de relieve en su primer fundamento de derecho que en el pleito resultaba oportuno fijar con precisión lo que había sido objeto de la pretensión ejercitada por la parte actora. Así, se ponía a relieve que '... en la demanda presentada en diciembre de 2017 se afirmaba rotundamente que las filtraciones de agua causantes de los daños advertidos en el local de las demandantes proceden de terraza de titularidad comunitaria ubicada sobre el local titularidad mis mandantes', en concreto de las terrazas de las viviendas nº. NUM001 (en C/ CALLE000, nº. NUM000, NUM002.) y nº. NUM003 (en C/ CALLE000, nº. NUM000, NUM004.). En la demanda se hace constar que el perito D. Silvio 'no pudo acceder a realizar la inspección de las terrazas de uso privativo, al no habérsele autorizado por parte de los propietarios de las viviendas', pero 'puede establecer no obstante, fuera de toda duda, atendiendo a los daños observados y a la ubicación de la terraza, que las filtraciones proceden de las terrazas comunitarias, por un defecto de impermeabilización de las mismas, probablemente por defectos de la tela asfáltica'.

De ese modo, la causa de pedir viene determinada por la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por las filtraciones de esas terrazas comunitarias por un defecto en su impermeabilización. Y, en consecuencia, en el suplico de la demanda se pide una sentencia en la que se condene a la Comunidad: '1º.- A acometer en las terrazas comunitarias, en el prudencial plazo de 15 días y con apercibimiento de que no acometerlos en plazo habrán de acometerse a su costa, los trabajos necesarios para subsanar el problema de las filtraciones; 2º.- A abonar a mis mandantes Doña Leonor y Benita la cantidad de 695,99 euros por los daños causados; 3º.- Al pago de los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 4º.- Al pago de las costas'.

Posteriormente, se presentó escrito de ampliación de la demanda, pero simplemente para interesar mayor indemnización económica a la vista de los nuevos daños producidos por importe de 142,71 euros, conforme a la ampliación del informe pericial que realiza el Sr. Silvio. La causa de pedir y el suplico de la demanda siguen siendo los mismos.

En fecha 4 de julio de 2018 se presentó un nuevo escrito, esta vez conjunto por ambas partes, en el que se pone de manifiesto un hecho nuevo relevante para el pleito: el desplome del techo de escayola del local de las demandantes. Pero se trata igualmente de un hecho que no modifica ni la causa de pedir ni el suplico de la demanda.

Es posteriormente, con la ampliación pericial del Sr. Silvio tras visitar las terrazas comunitarias, aportado a las actuaciones el 17 de mayo de 2018, cuando por primera vez se menciona que las filtraciones de agua pueden proceder no de las terrazas comunitarias, sino de la 'zona de junta de dilatación entre edificios (C/ CALLE000 NUM000 y C/ CALLE000 NUM005) y a través de tejavana colindante con terraza en zona próxima a máquina de aire acondicionado'. El perito añade en su informe que 'los trabajos precisos para subsanar el origen de las filtraciones consistirían en proceder a la impermeabilización de la zona. (...) a modo estimativo, indicamos que reparación por la zona de la medianera podría tener un presupuesto inicial de 657,25 euros y la reparación de la zona de la tejavana estimamos 417,99 euros'.

Sin embargo, en ningún momento de la demanda se indica que las filtraciones pudieran proceder de la junta de dilatación entre edificios o de la tejavana que cubre el local de las demandantes. Por ello, en el suplico de la demanda tampoco se solicita que se condene a la Comunidad de Propietarios a la impermeabilización de esas zonas, sino que desde el primer momento se indica que las filtraciones de agua proceden 'fuera de toda duda' de las terrazas comunitarias por 'por un defecto de impermeabilización de las mismas, probablemente por defectos de la tela asfáltica'. La actora no puede a estas alturas del procedimiento, basándose en una ampliación del informe pericial, modificar hechos esenciales de su pretensión, cambiar la causa de la responsabilidad que imputa a la demanda y reclamar una condena a hacer distinta de la que en su momento pidió.

El objeto del pleito y de la controversia quedó determinado por el contenido de la demanda y de la contestación, y las partes no pueden alterarlo posteriormente ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La modificación de la causa de las filtraciones y de la petición de condena a la demandada implica una patente modificación y alteración sustancial de la demanda y de su suplico, con infracción del citado artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no estamos ante una mera alegación complementaria, sino ante alegaciones que exceden de dicha finalidad y alteradoras, en términos sustanciales, de los elementos definidores e identificadores del objeto del proceso.

En un supuesto similar al presente, cabe citar la SAP Córdoba, Secc. 1ª, 450/2018, de 25 de junio:

iiContinua refiriendo la resolución impugnada que conforme a esos mismos criterios, en el caso, entendemos que la parte actora no respeta las reglas del proceso cuando, después de que su propio perito compruebe que las filtraciones de agua no vienen provocadas por una deficiente impermeabilización de las terrazas comunitarias, como había mantenido inicialmente 'fuera de toda duda', sino que proceden de la junta de dilatación de los edificios y de la tejavana, pretende seguir imputando en todo caso la responsabilidad de los daños a la demandada, reformulando los términos del debate y dirigiendo la controversia hacia cuestiones que la parte demandada no pudo contestar oportunamente, limitando sus facultades de alegar y probar. Tal forma de proceder no puede tener acogida.

El objeto de la controversia ha de limitarse a los estrictos términos del debate planteados por las partes en sus escritos rectores, esto es, si las filtraciones de agua que causan daños en el local de las demandantes están provocadas por una falta de impermeabilización de las terrazas comunitarias de las viviendas nº. NUM001 y NUM003 de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº. NUM000. Y la respuesta debe ser necesariamente negativa, en atención a las conclusiones que finalmente alcanza el propio perito de las demandantes. Tras realizar la oportuna visita de las terrazas comunitarias, no se constata ningún problema de impermeabilización en ellas, no hay ningún defecto en la tela asfáltica, pese a lo que 'presuponía' en un primer momento. Las filtraciones se producen por la tejavana y a través de la junta de dilatación entre los edificios, como reconoce el perito de parte.

Por ello, se concluye en ese fundamento de derecho, primer fundamento de derecho, en el sentido de que esta última conclusión lleva a la parte actora a modificar su pretensión de forma indebida y extemporánea, y a reclamar los mismos daños pero por una causa distinta que también imputa a la demandada. Y así introduce en el acto del juicio cuestiones que no había planteado con anterioridad, generando una evidente indefensión a la demandada. Tal es el caso, por ejemplo, de la cuestión relativa a si la tejavana es o no un elemento de la Comunidad o privativa del local. Pese a ello, la demandada se defiende convincentemente y genera dudas sobre su responsabilidad por las filtraciones que pueda provocar este elemento constructivo. Aunque ciertamente parece un elemento comunitario, pues se trata de un techo o cubierta ( artículo 396 del Código Civil), en las fotografías aportadas por la demandada se puede observar su utilización para salida de humos o chimenea por parte del local de las demandantes, por lo que podría tener un uso privativo que no les descargaría completamente de responsabilidad por los daños generados. En este sentido, la demandada alega que antes de que las demandantes adquirieran el local por herencia, era su padre el que se encargaba de mantener limpio el tejado para evitar la acumulación de suciedad. Un trabajo que no continuaron las demandantes, si bien la Comunidad avisó al albañil D. Baldomero para que limpiara y reparara las canaleras del tejado, evitando con ello que se produjeran más filtraciones'.

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN DE DOÑA Benita Y DOÑA Leonor.

1.MOTIVO PREVIO

En el recurso de apelación se expone un previo motivo, en el que se refiere que conviene dejar expuestas, para centrar debidamente los motivos del recurso, una serie de circunstancias que, estando acreditadas, resultan a entender de la parte recurrente absolutamente trascendentes para la adecuada resolución de la cuestión litigiosa, ya que algunas de ellas o bien son omitidas absolutamente en sentencia, o directamente son apreciadas de forma manifiestamente errónea- error sin duda involuntario, pero horror al fin y al cabo-en la resolución recurrida.

Así se ponían de relieve los siguientes puntos:

1.- En el mes de abril del año 2016 se manifiestan por primera vez diversos daños por filtración continuada de agua en el local titularidad de las actoras, afectando a techo y semi-techo del almacén del mismo.

2.- El 18 de abril de 2016 el perito Sr. Silvio gira visita al local de las actoras, girando hasta tres visitas más entre dicha fecha y el 16 de mayo de 2017 ante el aumento constante de los daños por humedades, apuntándose ya por el perito al riesgo de desprendimiento del techo de escayola.

3.- Al Sr. Silvio no le fue permitido el acceso a las viviendas en planta primera para llevar a cabo la necesaria inspección de las terrazas comunitarias ni de la tejavana ubicada en la parte posterior de las mismas.

De hecho, la inspección pericial de las terrazas le fue negada expresamente, como así lo pone de manifiesto el propio perito en sus informes y como así lo manifestó expresamente en el acto de la vista (minuto 24 y siguientes de la grabación).

A Don Conrado, fontanero que por encargo de Pelayo giró también dos visitas al local, también le fue negada la inspección de las terrazas (minuto 5:45 y siguientes de la grabación).

Ambos profesionales descartan en sus intervenciones que las humedades puedan deberse a posible fuga y, en la creencia de que sobre el local y sirviendo de cubierta al mismo existía únicamente una terraza comunitaria, apuntan inicialmente a filtraciones provenientes de la misma por un probable defecto de impermeabilización imputable a la Comunidad de Propietarios (informe pericial de Silvio -doc. nº 3 de la demanda-, y declaración del Sr. Conrado, minuto 6:35 de la grabación).

4.- Desde Pelayo, compañía aseguradora del local de las actoras, se remiten

comunicaciones a la Comunidad de Propietarios demandada con fechas 28/04/2016, 13/05/2016, 21/06/2016, 30/06/2016. Entre otros extremos, en las mismas se ruega a la Comunidad de Propietarios que faciliten compañía aseguradora y número de póliza. Documentos nº 8 al 11 de la demanda, no impugnado

5.- Con fecha 3/04/2017 se remite nueva reclamación vía burofax a la Comunidad de Propietarios desde este despacho profesional (documento nº 12 de la demanda). En el mismo se insiste en la voluntad de las actoras de solventar amistosamente el asunto. No entregado y dejado aviso, la Comunidad de Propietarios no retiró el mismo en oficina.

6.- Con fecha 23/12/2017 y ante la falta de respuesta alguna de la Comunidad de Propietarios, las actoras se ven obligadas a interponer demanda en la que, entre otros extremos y en lo que aquí interesa (por estar directamente vinculados con el error en el que afirmamos incurre la sentencia dictada) se hacen constar los siguientes:: 'Que para evitar futuras filtraciones la Comunidad de Propietarios demandada debe proceder al acometimiento de los trabajos necesarios para la reparación del origen de las filtraciones. A falta de una más precisa determinación de dichos trabajos una vez le sea permitida al citado perito la inspección de las terrazas, y al objeto de poder cuantificar de forma estimada la demanda, el Sr. Silvio valora los trabajos de reparación estimativamente en la cantidad de 2.151,10 Euros'.

'Para determinar con mayor precisión la localización exacta por donde

se producen las filtraciones resultaría necesario inspeccionar debidamente las terrazas, efectuando comprobaciones diversas en las mismas'.

Con dicho objeto, desde ahora anunciamos que se requerirá tanto a la Comunidad de Propietarios demandada, como a los comuneros propietarios de las viviendas que usan y disfrutan de las terrazas, para que permitan la debida inspección pericial de las terrazas por parte del perito Sr. Silvio, para que pueda informar con mayor precisión sobre el concreto origen de las filtraciones y sobre los concretos trabajos de reparación a acometer por la Comunidad demandada para que cesen definitivamente las filtraciones.'

-Página 3, in fine, y página 4: 'En atención a cuanto ha quedado expuesto, es objeto de la presente demanda: 1º.- Que se condene a la Comunidad dePropietarios a indemnizar a mis mandantes los daños causados y que, conforme a valoración pericial llevada a cabo por el Sr. Silvio, ascienden a la cantidad de 695,99 Euros (575,20 Euros + IVA, de los cuales: 480,00 Euros corresponden a la reparación del techo de escayola conforme a presupuesto que se acompaña como documento nº 7; y los 95,20 Euros restantes a trabajos de pintura necesarios no incluidos en el presupuesto).

-Página 5: 'Pese a las gestiones amablemente llevadas a cabo por ' Zulima', la Comunidad de Propietarios (que al parecer, en contra del criterio de los peritos, baraja la hipótesis de que las filtraciones pudieran provenir de unos tejados de uralita que, ubicados en la trasera del edificio, sirven de cubierta a los locales del edificio; circunstancia alegada de adverso que, de constatarse, sería indiferente a efectos de responsabilidad pues dichos tejados, en tanto sirven de cubierta a los locales, tendrían igualmente la consideración de elemento comunitario en base a lo dispuesto en el art. 396 CC y la jurisprudencia que lo interpreta) sigue sin dar solución alguna a mis mandantes, quienes se ven en la obligación de instar la presente demanda en defensa de sus legítimos intereses'.

-Página 8: 'Se invoca el art. 396 CC, en cuanto establece que son elementos comunes del edificio, entre otros, 'todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas', y ello preventivamente y en cuanto a las alegaciones de la Comunidad de Propietarios con respecto a la hipótesis (no contrastada) de que las filtraciones puedan provenir de los tejados de uralita ubicados en la trasera del edificio y que sirven de cubierta a los locales en planta baja, supuesto en el que la responsabilidad comunitaria sería igualmente indiscutible.'

-Suplico: Se interesaba la condena a la Comunidad de Propietarios ' NUM006 abonar a mis mandantes Doña Leonor y Benita la cantidad de 695,99 Euros por los daños causados.'

-Segundo Otrosí Digo: 'que a los efectos previstos en el artículo 337 de la LEC, anunciamos desde ahora que esta parte se hará valer de informe pericial de Don Silvio, en relación al origen de las filtraciones y a los trabajos de reparación necesarios para su subsanación, informe que será ampliatorio del ya aportado como documento nº 3 de la demanda y que no ha podido ser presentado con la interposición de la demanda ante la imposibilidad de inspección de las terrazas comunitarias.

Con el objeto de que el Sr. Silvio pueda inspeccionar debidamente dichas terrazas para la emisión del informe pericial cuya aportación se anuncia, interesamos le sea autorizada judicialmente la inspección de las mismas...'.

7.- Con fecha 11/01/2018 se manifiestan nuevos daños en el local de las actoras, en paramento vertical de escaleras de acceso a zona de entreplanta, presentándose escrito de ampliación de demanda con fecha 8/02/2018 en la que se suplicaba se condenara a la Comunidad de Propietarios ' NUM006 abonar a mis mandantes Doña Leonor y Benita la cantidad de 838,70 Euros (695,99 + 142,71).'.

8.- Con fecha 23/02/2018 esta parte presentó escrito en el que, nuevamente, se interesaba: 'al objeto de que el dictamen pericial anunciado en nuestra demanda pueda ser llevado a cabo y aportado a la mayor brevedad posible, y conforme se solicitaba en la misma mediante segundo otrosí digo, interesamos se requiera a la Comunidad de Propietarios demandada y a los comuneros a quienes con tal objeto se puso en su conocimiento la demanda para que faciliten al Sr. Silvio la inspección pericial de las terrazas cuyo uso y disfrute tienen atribuido las viviendas en NUM002'.

9.- Con fecha 19/03/2018 esta parte reiteró por tercera vez idéntica solicitud en los siguientes términos: 'Habiéndose señalado ya vista sin haberse resuelto nada al respecto, y siendo necesario que la visita pericial pueda llevarse a cabo cuanto antes para poder aportar la ampliación de informe pericial con la antelación exigible (informe pericial que se considera imprescindible, muy especialmente a la vista de la contestación a la demanda en la que la Comunidad de Propietarios demandada, tras no permitir la inspección pericial de las terrazas, sorprendentemente se aduce como uno de los motivos principales de oposición la falta de acreditación del concreto origen de las filtraciones...), interesamos nuevamente se requiera a la Comunidad de Propietarios actora, a través de su representación procesal, y a los comuneros que usan y disfrutan las terrazas, para que en el plazo de una audiencia manifiesten si autorizan o no la inspección pericial de las terrazas.

Si no se autorizare, interesamos del Juzgado autorice dicha inspección expresamente, proveyendo lo necesario para que la inspección pericial de las terrazas pueda ser llevada a cabo a la mayor brevedad posible y, en todo caso, con antelación suficiente a la fecha de la vista.

10.- En virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 04/04/2018 el Juzgado acordó, por fin, 'Autorizar al Sr. Silvio la inspección pericial de las terrazas cuyo uso y disfrute tienen atribuido las viviendas de la NUM002'; inspección que pese a ser necesaria desde el mes de abril de 2016 la Comunidad de Propietarios demandada no permitió sino hasta el día 6 de abril de 2018, dos años después, y ello tras haber tenido que ser autorizada previamente por el Juzgado.

11.- Con fecha 19/04/2018 el perito Sr. Silvio junto al fontanero Don Conrado giran por fin visita de inspección, emitiendo informe el Sr. Silvio (aportado a los Autos en virtud de escrito de fecha 15/05/2018) en el que hacía constar que 'Puesto que con anterioridad no se nos autorizó el acceso a la terraza no pudo determinarse el origen exacto de las filtraciones', determinando tras la visita pericial y las comprobaciones necesarias 'la existencia de filtraciones por junta de dilatación entre edificios (C/ CALLE000 NUM000 y C/ CALLE000 NUM005) y a través de tejavana colindante con terraza..'.

En dicho informe, en su página 10, el perito distinguía qué daños obedecían a cada una de las dos causas; aclarando en el acto de la vista (minuto 23.00 de la grabación) que hay una errata al estar invertidos los cuadros de las valoraciones; entendiéndose por su Señoría corregido en dicho acto mencionado error:

Las filtraciones a través de tejavana colindante con terraza han causado daños en techo del local valorados en 695,99 Euros; mientras que las filtraciones a través de junta de dilatación entre edificios han causado daños en paramento vertical del local valorados en 142,71 Euros.

12.- Con fecha 27/09/2018 se celebró la vista señalada.

2.MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se referían a continuación los motivos del recurso de apelación .Folios 310 y siguientes.

Tal y como consta a los folios 310 y 315 se planteaban dos motivos de impugnación, uno principal y otro con carácter subsidiario y en concreto, se exponía::

PRIMERO.- CONCURRE ERROR EN LA 'RATIO DECIDENDI' DE LA SENTENCIA. INEXISTENCIA DE INDEFENSIÓN: PROCEDE LA CONDENA A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

DEMANDADA A INDEMNIZAR A LAS ACTORAS LOS DAÑOS CAUSADOS.

SEGUNDO.- SUBSIDIARIAMENTE, IMPROCEDENCIA DEL PRONUNCIAMIENTO RELATIVO A

LA IMPOSICIÓN DE COSTAS: VULNERACIÓN DEL ART. 394 LEC: CONCURRENCIA DE SERIAS DUDAS DE HECHO IMPUTABLES A LA PROPIA DEMANDADA.

iEn relación con el primero de los motivos expuestos se indicaba que como se deducía de la demanda rectora del procedimiento, dos eran las pretensiones ejercitadas por los demandantes , una primera, tendente a obtener la reparación del daño sufrido en el local titularidad de las actoras y una segunda, tendente a conseguir la condena de la Comunidad de Propietarios a la obligación de hacer consistente en acometer los trabajos necesarios para que cesasen las filtraciones que, a fecha de interposición del recurso, seguían causando daños en el inmueble de las demandantes.

Con respecto a la segunda de esas pretensiones, y aunque inequívocamente se deducía de lo actuado que la finalidad perseguida por la reclamante era conseguir que la Comunidad acometiera las reparaciones necesarias y precisas en elementos comunes para que cesasen las filtraciones al local de su titularidad (reparaciones que se apuntaban de forma estimativa), pues, como ya se indicaba en la demanda, se hacía imprescindible la inspección pericial de las terrazas para su exacta determinación, lo cierto era que, en los términos en los que se formulaba el suplico de la demanda y ampliación-en que expresamente se solicitaba la condena a la comunidad de propietarios a acometer en las terrazas comunitarias los trabajos necesarios para subsanar el problema de las filtraciones-, se convenía con la representación de la parte demandada que, como invocó en trámite de conclusiones, no cabía condena a la comunidad a la obligación de hacer, pues lo que se pedía era, efectivamente, la reparación de las terrazas comunitarias; no pudiendo estimarse la pretensión de reparación de otros elementos so pena de incurrir en incongruencia extra petitum.

Por ello dicho extremo no era objeto de recurso sin perjuicio de que, de estimarse como esperamos el presente motivo de recurso y de no acometerse por la Comunidad demandada las reparaciones necesarias en elementos comunes, dicha obligación de hacer pueda ser objeto de otro procedimiento independiente pues, como es evidente, no habiendo sido objeto dicha obligación de hacer del presente procedimiento (la obligación interesada se refería únicamente a la reparación de las terrazas), no será de aplicación el instituto jurídico de la cosa juzgada material, se refería en el recurso.

Sin embargo, y con respecto a la primera de las citadas pretensiones, sí que es objeto de recurso el pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones indemnizatorias ejercitadas:

Tras llevarse a cabo la inspección pericial de las terrazas por parte del Sr. Silvio y del fontanero Sr. Conrado, ambos determinaron con absoluta claridad que los daños reclamados obedecían a dos causas:

1.- Filtraciones a través de la tejavana de uralita que sirve de cubierta a los locales en planta baja, causando daños en techo del local, valorados pericialmente en la cantidad de 695,99 Euros, cuya indemnización se solicitaba en la demanda rectora del procedimiento.

2.- Filtraciones a través de la junta de dilatación entre el edificio de la CALLE000 nº NUM000 (junto al lateral de la terraza comunitaria) y el edificio de la CALLE000 nº NUM005, causando daños en paramento vertical del local, valorados pericialmente en la cantidad de 142,71 Euros, cuya indemnización se solicitaba en escrito de ampliación de demanda de fecha 7 de febrero de 2018.

La propia sentencia reconoce ambas causas de los daños probadas al afirmar en su página quinta, párrafo tercero, in fine: 'Las filtraciones se producen por la tejavana y a través de la junta de dilatación entre los edificios, como reconoce el perito de parte'.

En relación con las filtraciones a través de la tejavana de uralita, causando daños en el local, se hacia referencia a la testifical y a la pericial, que se menciona al folio 311, por la que se había acreditado que los daños en techo del local- valorados en 695,99 €-obedecían a filtraciones a través de la tejavana de uralita.

Se consideraba que así había quedado acreditado con las pruebas oportunas, una vez que se autorizó judicialmente la inspección de las terrazas, y el fontanero y el perito habían comprobado que el agua filtraba a través de la tejavana, tanto en su zona posterior (zona donde se encontraba el aire acondicionado), como en la anterior (canaleta de encuentro entre la tejavana y la terraza comunitaria), habiendo desestimado ambos peritos la pretensión o hipótesis de la demandada, en el sentido de que las filtraciones no provenían de la máquina de aire acondicionado e incluso, aunque el agua pudiese provenir de la máquina en cuestión, el perito había afirmado que si la tejavana estuviera en correcto estado no se produciría filtración alguna de agua, de modo que el agua filtraba a través de la tejavana.

En relación con el hecho de que el agua procediese de la tejavana, a través de la tejavana, se refería en el recurso al folio 312, que con respecto a esos daños, causados por ese motivo, la sentencia afirmaba erróneamente que en ningún momento de la demanda se había indicado que las filtraciones pudiesen proceder de la tejavana que cubría el local de las demandantes.

Y también erróneamente afirmaba la sentencia: 'Esta última conclusión lleva a la parte actora a modificar su pretensión de forma indebida y extemporánea, y a reclamar los mismos daños pero por una causa distinta que también imputa a la demandada. Y así introduce en el acto del juicio cuestiones que no había planteado con anterioridad, generando una evidente indefensión a la demandada. Tal es el caso, por ejemplo, de la cuestión relativa a si la tejavana es o no un elemento de la Comunidad o privativa del local.'

Se añadía que la sentencia, por entender que la cuestión relativa a la tejavana era una cuestión introducida extemporáneamente en el acto de la vista y que ello causaba indefensión a la demandada, no entraba a valorar si, acreditada dicha causa de las filtraciones, procedía declarar la responsabilidad comunitaria.

Por ello, una mera lectura de la demanda revelaba el claro error en el que incurría el juzgador a quo, pues la cuestión relativa a la tejavana, su carácter comunitario o privativo y la consecuente responsabilidad de la Comunidad de Propietarios no era en absoluto una cuestión novedosa sino, muy al contrario, era cuestión controvertida desde antes incluso de interponerse la demanda:

En concreto se hacía referencia a los hechos de la demanda- página 5-, en el sentido de que como se había dicho en esos hechos, 'la Comunidad de Propietarios que al parecer, en contra del criterio de los peritos, baraja la hipótesis de que las filtraciones pudieran provenir de unos tejados de uralita que, ubicados en la trasera del edificio, sirven de cubierta a los locales del edificio; circunstancia alegada de adverso que, de constatarse, sería indiferente a efectos de responsabilidad, pues dichos tejados, en tanto sirven de cubierta a los locales, tendrían igualmente la consideración de elemento comunitario en base a lo dispuesto en el art. 396 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, también, que en consonancia con los fundamentos de derecho-página ocho-, así como que se había omitido el artículo 396, en cuanto establecía que son elementos comunes del edificio entre otros, los necesarios para su adecuado uso y disfrute tales como suelo, bueno, cimentaciones y cubiertas...

Se entiende también que siendo circunstancia propuesta por la comunidad, y en cualquier caso expresamente alegada en la demanda como circunstancia cuya concurrencia, que es lo que no se había podido comprobar previamente al denegar la comunidad el acceso a terrenos y tejavanas, determinaba la responsabilidad de la comunidad, igualmente, sin que hubiese indefensión.

En la demanda y en su suplico se interesa que se condene a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de CALAHORRA :

A acometer en las terrazas comunitarias, en el prudencial plazo de 15 días y con apercibimiento de que de no acometerlos en plazo habrían de acometerse a su costa, los trabajos necesarios para subsanar los problemas de las filtraciones.

A abonar a las demandantes doña Leonor y doña Benita la cantidad de 695,99 € por los daños causados.

Al pago de los intereses del artículo 576 LEC.

Al pago de las costas.

En los sucesivos los hechos de la demanda, tal y como consta a los folios 7 a 11 se hace referencia a la titularidad del local, en su hecho primero así como al hecho de que a partir del mes de abril se habían producido en el local diversos daños por filtraciones continuadas de agua, afectando a techo y semi techo del almacén de dicho local, de modo que las titulares de local, las demandantes, había dado aviso a la compañía de seguros, Pelayo, quien encargó al perito don Silvio la visita del inmueble, efectuándose visita en la forma que se expone en el hecho segundo en relación con los documentos que se mencionan en él, sin que se hubiese podido acceder ante la negativa de la comunidad. Se hace referencia expresa, después de poner de relieve que no se había podido acceder a la terraza por falta de autorización (folio 8), que pese a ello indudablemente, a la vista de los daños que se ocasionaban en el asegurado y la situación de la terraza, era indiscutible que existía algún deterioro, posiblemente en la tela asfáltica (folio 9), y se valoraban provisionalmente los gastos de reparación en la cantidad de 2151,10 euros, aunque para ello sería necesario inspeccionar debidamente las terrazas, efectuando las comprobaciones necesarias, en las mismas, de modo que se anunciaba que se requeriría a la comunidad y a los comuneros que disfrutaban las terrazas que permitiesen el acceso para valoración pericial.

Se añadía que se trataba de daños continuados por filtraciones a consecuencia de la inacción de la comunidad, habiéndose aumentado de forma considerable los daños como se había constatado por el gabinete pericial, lo que se ponía en conocimiento de la comunidad.

En este tercero (folios 9 y 10) se hacia referencia a la definición de condena de la comunidad a abonar los daños causados que habían sido valorados en 695,99 € con documento correspondiente, de modo que se debía condenar a la comunidad de propietarios a llevar a cabo en las terrazas de titularidad comunitaria los trabajos de reparación precisos para que cesasen las filtraciones, que provisionalmente se habían valorado en 2.151,10 €, sin perjuicio de su más precisa determinación mediante la debida inspección pericial, debiendo requerirse a los propietarios que usaban las terrazas para que permitiesen el acceso al perito.

En el cuarto hecho (folio 10 y 11) se ponía de relieve que las demandantes siempre habían tenido intención de solventar amistosamente la situación, si bien no habían conseguido colaboración alguna de la comunidad, que había hecho caso omiso a las reclamaciones tanto verbales como por escrito conforme a los documentos que también se acompañaban. Incluso, el presidente de la comunidad había manifestado que no quería saber nada. Si bien por medio de una vecina habían tenido conocimiento de la póliza de seguros vigente a fecha del siniestro que era de la compañía que se menciona, acompañándose documentos.

Mantenida conversación telefónica con el representante de esa compañía, sobre la tramitación del siniestro, para sorpresa de la reclamantes se les había indicado, que tenía conocimiento del siniestro, y que su perito en su día había emitido informe pericial.

En cuanto a los fundamentos de derecho, en la demanda se hace referencia a competencia, procedimiento, la legitimación, cuantía y fondo, en el que al folio 14 de los autos se hace invocación al artículo 396 CC, en cuanto que establece que son elementos comunes del edificio, entre otros, todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas, destacándose esta última referencia en negrita, así como que en cuanto a la referencia o alegación de la comunidad propietarios con respecto al hipótesis-no contrastada-de que las filtraciones pudiesen provenir de los tejados de uralita ubicados en la trasera del edificio y que servían de cubierta a los locales en planta baja, en ese supuesto la responsabilidad comunitaria sería también indiscutible.

Lo expuesto no supone que en la demanda se reclame en relación con las posibles filtraciones derivadas de esa tejavana, sino que siempre se ha estado refiriendo a las terrazas comunitarias, sin que esa breve referencia al artículo 396 y a la alegación de la comunidad de propietarios suponga que se reclamó respecto de ellas, no puede olvidarse que los hechos de la demanda son claros y así han sido apreciados en la sentencia dictada en la instancia.

iiiComo ya se ha expuesto con anterioridad, en relación con la demanda y la sentencia dictada en la instancia, la reclamación actora se produce en relación con filtraciones que proceden de terrazas comunitarias. En concreto, y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia (folios 239 vuelto y 280) en la demanda se aprecia que las filtraciones de agua causante de los daños advertidos en el local de las demandantes proceden de terraza de titularidad comunitaria ubicada sobre local de la reclamantes, en concreto de las terrazas viviendas número NUM001, en CALLE000 NUM000, NUM002, y así se desprende de ese relato que se hace en el primer fundamento de derecho de la sentencia- folio 279 vuelto-y de la propia demanda en su hecho segundo folio 7 y siguientes.

ivSe practicó informe pericial, acompañado con la demanda y obrante a los folios 80 y siguientes por el perito tasador don Silvio de fecha 23 de mayo de 2017 y en el que en cuanto a acontecimientos, causas y circunstancias, se expone 'daños de agua en techo y semi-techo del almacén de local asegurado destinado a zapatería, procedente de filtraciones de terraza comunitaria.

Este informe consta a los folios 131 y siguientes.

A los folios 155 y siguientes de fecha 5 de febrero de 2018 sobre ampliación de daños, reparación de grietas y pintura de plástico adicional. Sin modificación respecto al origen de las filtraciones.

A los folios 255 y siguientes y 283 y siguientes, consta informe del mismo perito de fecha 15 de mayo de 2018, ampliación del anterior de 5 de febrero de 2018, respecto a pintura de plástico, picado de techo y colocación de escayola, varillas y esparto así como retirar escombros .Es en este informe de fecha 15 de mayo de 2018 y presentado ante el juzgado en 17 de mayo de 2018 cuando, por primera vez, se menciona que las filtraciones de agua podían proceder no de las terrazas comunitarias sino de la zona de junta de dilatación entre edificios- CALLE000 NUM000 y CALLE000 NUM005, a través de la tejavana colindante con terraza en la zona próxima a máquina de aire acondicionado (folio 256 en relación con ampliación 11 mayo 2018), valorándose los trabajos a realizar como se expone en la propia sentencia dictada en la instancia, en relación con ese informe pericial general, como se aprecia en la resolución impugnada (folio 280).

ivPor tanto, y como se aprecia en la sentencia dictada en la instancia la causa de pedir el objeto del proceso bien alterado en relación con lo que se planteó en la demanda causa del procedimiento, pues como se expone expresamente en la resolución dictada en la instancia la actora modifica su pretensión de forma indebida y extemporánea, pues el objeto del pleito y de la controversia queda determinada con la demanda y la contestación a la demanda, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente conforme al artículo 412LEC. Y fue con posterioridad cuando se produjo la modificación de esa pretensión, causando evidente indefensión a la parte.

En definitiva ,se rechaza esta alegación que se formula en el recurso, tanto del punto primero relativo a las filtraciones a través de la tejavana (folios 310,311,312 y 313), como con respecto a las filtraciones a través de la junta de dilatación, causando daños en el paramento vertical de local por el mismo motivo que se apreciaba en la sentencia de instancia de modificación de la pretensión del objeto del proceso o causa de pedir y conforme a lo resuelto en esta (folios 314 y 315).

vEn este sentido se hace referencia a SAP Valladolid, Sección 1, 357/2019, de 28 de octubre de 2019, recurso 115/2019, en la que se dispone '...

6. El tribunal podrá también requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o contestación. Si tales aclaraciones o precisiones no se efectuaren, el tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes con relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario.'

Del contenido del mismo se deriva que las partes no puede introducir en la audiencia previa alegaciones que no fueron formuladas en sus respectivos escritos rectores del procedimiento, salvo que se trate de la ocurrencia de algún hecho nuevo, lo que no es el caso respecto a las alegaciones formuladas por los aquí apelantes.

Pues el artículo 412 del mismo texto legal, titulado ' Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles', dispone lo siguiente:

'1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'.

En interpretación de dichos preceptos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2016 ( Sentencia: 389/2016 ) dice lo siguiente:

'Conforme al art. 412.1 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente; prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de enero de 2014 ( Sentencia: 537/2013 ) dice lo siguiente:

'El problema jurídico procesal que se plantea por las partes impugnantes es si el actor, en la audiencia previa, puede cambiar el componente o fundamento jurídico de la acción ejercitada en la demanda, esto es, provocar un cambio en el razonamiento que justifica su pretensión.

El punto de partida radica en que en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis.Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli-en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendio los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial. En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli,ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo )'.

También a SAP Cáceres, 537/2019, de 3 de octubre de 2019, recurso 722/2019 y SAP Barcelona, Sección 17,479/2019 recurso 174/2019 y SAP Cáceres, F a sección 1, 537/2019, de 3 de octubre de 1019, recurso 722/2019. 2000 19:03.

viEn definitiva, se rechaza este primer motivo de impugnación que se plantea en la sentencia en relación con los dos puntos en el se formulan relativos a filtraciones a través de tejavana de uralita y filtraciones a través de la junta de dilatación entre la terraza (folios 310,311 y 314), por cuanto que, como se ha expuesto con anterioridad, se ha producido un cambio en la causa de pedir u objeto de la pretensión planteada en el proceso, de modo que tiene que resolverse en el sentido de rechazar esas alegaciones con confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a ellas, cuyo contenido se da por resolución la presente.

TERCERO.-COSTAS DERIVADAS DE LA PRIMERA INSTANCIA.

Subsidiariamente, se plantea un segundo motivo de impugnación sobre improcedencia del pronunciamiento relativo a costas de primera instancia por vulneración del artículo 394 LEC y concurrencia de serias dudas de hecho imputables a la actora.

Se hace referencia al vencimiento objetivo y a la denominada discrecionalidad en ámbito de imposición de costas así como la existencia de dudas de hecho imputables a la demandada, pero sin que proceda acoger este motivo de impugnación.

Se desestima la demanda presentada y, por tanto, conforme al dicho precepto procede la imposición de costas sin que la referencia a dudas de hecho pueda dar lugar a la no imposición de costas derivadas de primera instancia la parte demandante, pues la desestimación de la demanda por los motivos que se exponen en la sentencia recurrida de mutación de la causa de pedir u objeto del proceso, sin que el hecho de que existiese un segundo informe pericial, en el que se determina el origen de las filtraciones por causa distinta, sea suficiente para no hacer esa imposición de costas, pues no puede olvidarse que, se podría haber interesado el auxilio judicial a fin de poder acceder a las terrazas.

En definitiva se desestima recurso de apelación y se mantiene íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-COSTAS DERIVADAS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Al desestimarse el recurso de apelación las costas derivadas del mismo se imponen a la parte apelante. Artículos 394 398 LEC

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada Leonor Y Benita contra la sentencia de 9 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra en Juicio verbal 665/2017 del que deriva este Rollo de Sala nº219/2019, la cual confirmo.

Las costas de segunda instancia se imponen a la parte apelante

Recursos.-Contra esta sentencia no cabe recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.