Sentencia CIVIL Nº 564/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 900/2021 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27028 42 1 2021 0000856

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000900 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000139 /2021

Recurrente: VENDING PEPE SL

Procurador: ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ

Abogado: YELCO SILVA NOVO

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Abogado: ALVARO FERNANDEZ BAERT

S E N T E N C I A nº 564/2022

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

DOÑA MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a seis de octubre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000139/2021, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 3 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000900/2021, en los que aparece como parte apelante, VENDING PEPE SL,representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. YELCO SILVA NOVO, y como parte apelada, BANCO SANTANDER, S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Abogado D. ALVARO FERNANDEZ BAERT, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000900/2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Se desestima la demanda interpuesta por Vending Pepe S.L. contra Banco Santander S.A.==Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandante.

Que ha sido recurrido por VENDING PEPE SL.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se tramitó la suspensión por prejudicialidad; señalándose la audiencia del día 3 de octubre de 2022, a las 10, 30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación.-Por la representación de VENDING PEPE SL se interpuso recurso de apelación contra la sentencia interesando su integra revocación con estimación de los pedimentos subsidiarios deducidos en los puntos tercero y cuarto de su demanda, y condena en costas en ambas instancias a la parte contraria.

A dicho recurso se formuló oposición por la representación del Banco de Santander alegando en primer lugar que como las acciones se compraron en el mercado secundario después de la ampliación de capital de 2016, en junio de 2017 sin que el folleto de 2016 estuviera vigente, y que por lo tanto se infringe la doctrina jurisprudencial de la STS de 27 de junio de 2019, y en todo caso que debe apreciarse la falta de legitimación pasiva respecto de las acciones del artículo 1.301 y ss del Código Civil, y artículo 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores, debiendo aplicarse la Ley 11/2015 de 8 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, sobre la que la sentencia de instancia no se ha pronunciado.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes relevantes.- Por la representación de Vending Pepe S.L. se interpuso demanda de juicio ordinario dirigida contra Banco Santander S.A., alegando en síntesis que su representado adquirió en fecha 24 de mayo de 2017 y por importe de 30.240,00 euros, 45.000 títulos denominados AC. BANCO POPULAR ESPAÑOL, correspondientes a la ampliación de capital de dicha entidad bancaria, en el año 2016, y que la adquisición de acciones por parte de mi representado se materializó dentro del periodo de los 12 meses de validez del folleto informativo de la emisión, contemplado por el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre. En segundo lugar, que del contenido del folleto antes transcrito, en modo alguno podía intuirse la situación real de penuria económica de la entidad, antes bien, solo podía concluirse que su situación financiera era optima, al realizarse la ampliación de capital a los solos efectos de consolidar su exitoso modelo denegocio, con el fin de aprovechar mejor futuras oportunidades de crecimiento. Finalizando su escrito con la petición de que se dicte sentencia estimando la demanda y:

1º) Se acuerde la nulidad radical (por falta de consentimiento e incumplimiento de normas imperativas) del contrato de suscripción de acciones de 24 de mayo de 2017 y, en méritos de dicha nulidad, se condene a la entidad demandada a devolver al demandante la suma invertida de 30.240,00 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición hasta su efectiva devolución, todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

2º) Subsidiariamente, de no entender procedente la nulidad de pleno derecho antes suplicada, se declare la anulabilidad (por vicio del consentimiento, con concurrencia de error y dolo) del contrato inicial de suscripción de acciones de 24 de mayo de 2017 y, en méritos de dicha anulabilidad, se condene a la entidad demandada a devolver al demandante la suma invertida de 30.240,00 euros incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición y hasta su efectiva devolución, todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

3º) Subsidiariamente, para el caso de no entender procedentes la nulidad ni la anulabilidad antes suplicadas, se declare expresamente que la demandada ha incurrido en responsabilidad contractual y/o responsabilidad legal en relación con las suscripciones de acciones de fecha 24 de mayo de 2017, y ello por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de diligencia, lealtad y veracidad en la información suministrada a los inversores, con el correspondiente resarcimiento de daños a favor de mí representado y abono de los preceptivos intereses, resarcimiento que se concreta en la devolución de la suma invertida de 30.240,00 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición y hasta su efectiva devolución, todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

4º) Subsidiariamente, para el caso de no entender procedente ninguno de los anteriores suplicos, interesa que se declare expresamente que la demandada ha incurrido en responsabilidad contractual y/o responsabilidad legal en relación con los artículos 37, 38 y concordantes del RDL 4/2015, de 23 de octubre, con el correspondiente resarcimiento de daños a favor de mí representado y abono de los preceptivos intereses, resarcimiento que se concreta en la devolución de la suma invertida de 30.240,00 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición y hasta su efectiva devolución, todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

La parte demandada, el Banco de Santander, se opuso a la demanda., y alegó en primer lugar la falta de legitimación pasiva de su representado, e indicaba que se encontraba pendiente de resolver la Cuestión Prejudicial C-419/20 sobre el procedimiento de resolución bancaria y las responsabilidades del Banco de Santander al adquirir el Banco Popular, y a continuación expuso las razones por las que entendía que no era procedente la estimación de las acciones ejercitadas por la parte actora, interesando la desestimación de la demanda.

La sentencia desestimó la demanda e impuso las costas a la parte actora.

TERCERO.- Principios del procedimiento de resolución bancaria. Procedimiento de resolución del Banco Popular.-La cuestión fundamental en este procedimiento es la decisión sobre la compatibilidad o no de las acciones de nulidad o anulabilidad ejercitadas por la parte actora de forma principal, y la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, con el sistema europeo de resolución, y la respuesta a esta pregunta debe ser la declaración de incompatibilidad de las acciones de nulidad o anulabilidad contra el Banco de Santander como adquirente en un procedimiento de resolución bancaria del Banco Popular por lo que más adelante se expondrá.

La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, establece una pluralidad de principios que rigen el sistema europeo de resolución, tal y como puede verse en su parte de considerandos. Se partía para ello de que la crisis financiera ha puesto de manifiesto la falta de instrumentos adecuados que existe en la Unión para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión («entidades»). Dichos instrumentos son particularmente necesarios para evitar llegar a una situación de insolvencia, o para que cuando, si esta se produce, puedan minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión. Durante la crisis, estos trastornos constituyeron un factor trascendental que obligó a los Estados miembros a rescatar a entidades con dinero de los contribuyentes. El objetivo de un marco creíble de reestructuración y resolución es obviar, no obstante, la necesidad de una acción de ese tipo en la mayor medida de lo posible.

Esas normas introdujeron el paradigma o principio de recapitalización interna (bail-in), que implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros acreedores de la entidad los que carguen con las pérdidas de las entidades objeto de resolución, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas (bail-out) [art. 34. 1 a) de la Directiva].

Este principio encuentra desarrollo en las normas de armonización previstas por la Directiva y en las normas uniformes que rigen los procesos de resolución previstos por el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 , por el que se establecen normas y un procedimiento uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución . En particular, el artículo 60, apartado 2, letra b) de la Directiva prevé, en aplicación de ese principio, una regla general de ausencia de responsabilidad que impide a los accionistas y a los titulares de instrumentos de capital afectados por medidas de recapitalización interna ejercitar acciones judiciales por la pérdida que hayan podido sufrir.

En el mismo sentido la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. En su Exposición de Motivos se explica que un principio básico del que parte la ley es que los tradicionales procedimientos concursales, llevados a cabo en vía judicial, no son, en muchos casos, útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable. Dados su tamaño, la complejidad y singularidad de sus fuentes de financiación, que incluye depósitos legalmente garantizados, y su interconexión con otras entidades, la liquidación ordinaria de una entidad financiera difícilmente podría evitar daños irreparables al sistema financiero y a la economía de un país. Por lo tanto, resulta necesario articular un procedimiento especial, riguroso y flexible al tiempo, que permita a las autoridades públicas dotarse de poderes extraordinarios en relación con la entidad fallida y sus accionistas y acreedores. Un procedimiento, en suma, que permita un seguimiento estrecho y continuado sobre la entidad a resolver por parte de la autoridad de resolución, y que esté exclusivamente enfocado hacia el cometido de resolverla eficientemente.

Así la citada exposición de motivos continúa señalando que de lo anterior se deriva la distinción entre la liquidación y la resolución de una entidad financiera. En este sentido, la liquidación de una entidad financiera alude a la finalización de sus actividades en el marco de un proceso judicial ordinario, proceso que se dará principalmente en el caso de entidades que por su reducido tamaño y complejidad, sean susceptibles de ser tratadas bajo este régimen sin menoscabo del interés público; mientras que la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestionaría la inviabilidad de aquellas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera.

Así mismo señalaba que Finalmente, y como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

Merece una mención especial el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés «bail in», que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede indemne en caso de resolución de una entidad de crédito. Por otro lado, se constituirá el Fondo de Resolución Nacional, llamado a integrarse en un futuro próximo en un fondo de escala europea y sufragado ex ante por las contribuciones de las propias entidades de crédito. Este fondo podrá complementar el efecto de la recapitalización interna y el resto de instrumentos de resolución que prevé la norma, y, en su caso, podrá ser utilizado para flexibilizar o completar la asunción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores.

La existencia de estos instrumentos resuelve la cuestión de cómo deberá ser sufragada la resolución de una entidad de crédito y articula un procedimiento para la adecuada distribución de los costes; apuesta, además, por que dicha financiación se hará, en primer lugar, a cargo de la entidad afectada y, secundariamente, del resto de entidades, bajo el entendimiento de que estas también obtienen un beneficio si la resolución de otra entidad se realiza de manera ordenada; y, en definitiva, de una manera que minimiza el riesgo moral en que incurren las entidades si presumen que serán rescatadas por medio de recursos del contribuyente, otorga credibilidad al principio de que los costes de la resolución de una entidad no pueden recaer sobre el presupuesto público.

SEXTO.-La resolución de Banco Popular Español S.A.El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución decidió adoptar un dispositivo de resolución respecto del Banco Popular Español S.A., con base en el artículo 18 del Reglamento (UE) n° 806/2014 . Entre los principales elementos de la decisión, cuyo destinatario es el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), se previó como instrumento de resolución la venta del negocio de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) 806/2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El acuerdo de la JUR ( Decisión SRB/EES/2017/08) fue ejecutado por el FROB mediante su Resolución de 7 de junio de 2017 (publicada en el Boletín Oficial del Estado del 30 de junio de 2017). En su fundamento de derecho tercero estableció:

...En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/ 2015 , de 18 de junio , se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización a l guna a sus titulares , sin perjuicio del mecanismo de compensación referido anteriormente que , como se ha indicado, no sería de aplicación en este caso . No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas , excepto las obligaciones ya devengada sola responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

La parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Primero .

Reducir el capital social actual de Banco Popular Español , S .A . desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros a cero euros mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos ( 4.196.858.092) acciones con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64 .1 .d) de la Ley 11/ 2015 , de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión .

Segundo .

Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 , por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros, dividida en acciones de un euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1. e) de la Ley 11/ 2015 , de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión .

Se entiende que este procedimiento en conclusión afectará a accionistas, a titulares de obligaciones o bonos subordinadas, que por la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, que adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014. Esto supuso en resumen:

· Reducción a 0 del capital social del Banco Popular y extinción de todas las acciones.

· La conversión en acciones de los bonos subordinados que habían sido distribuidos entre clientes minoristas a través de sus oficinas, pasando a ser accionistas los titulares de subordinadas.

· La venta de todas las acciones en el Banco Santander S.A., a través de un proceso competitivo de subasta, por un euro en total.

Por lo tanto independientemente de la fecha de adquisición de las acciones, en este caso el año 2017, todos los accionistas se ven afectados por igual en el proceso de resolución.

SÉPTIMO.-Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo la Cuestión Prejudicial C-419/20 formulada por la Audiencia Provincial de la Coruña ha dictado sentencia en fecha 5 de mayo de 2022, por la cual concluye que no son conforme al Derecho de la Unión, las reclamaciones de los que hayan adquirido acciones en el marco de un procedimiento de resolución contra la entidad sucesora, en este caso el Banco de Santander , afectando a todos aquellos mencionados en la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada.

Esta sentencia en su parte dispositiva dice:

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Por lo tanto, el recurso de apelación formulado debe de ser desestimado, y confirmada la sentencia de instancia aunque por otros fundamentos apreciando la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, ya que se aprecia la incompatibilidad de las acciones ejercitadas por la parte actora en este procedimiento con el sistema europeo de resolución.

OCTAVO.- Apreciándose la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, se desestima el recurso formulado por VENDING PEPE SL con expresa imposición de costas de esta instancia.

En relación a las costas de primera instancia no se hace especial pronunciamiento, por considerar que concurren en el presente caso dudas de Derecho, que hacen preciso derogar el criterio del vencimiento en la imposición, según dispone el artículo 394 de la LECV, a la vista de que la cuestión de fondo planteada no tenía criterios consolidados y existían divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de VENDING PEPE SL.

Se confirma la sentencia de instancia.

Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante y respecto de las costas de la instancia no se hace especial pronunciamiento.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.