Sentencia CIVIL Nº 564/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1671/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2020/0006305

Recurso de Apelación 1671/2021 Negociado 1. Tfnos. 914936847 - 914936843

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 297/2020

APELANTE:D./Dña. Justa

PROCURADOR D./Dña. JESUS CARLOS DUTIL RADILLO

APELADO:D./Dña. Mario

PROCURADOR D./Dña. RAUL MARTIN BELTRAN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

S E N T E N C I A Nº 564/22

MAGISTRADOS:

ILMO. SR D. ANGEL SÁNCHEZ FRANCO

ILMA. SRA Dª. MARÍA SERANTES GÓMEZ

ILMO. SR D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO

En Madrid, a siete de julio de dos mil veintidós.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio Contencioso número 297/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000.

De una, como apelante Dª. Justa, representada por el Procurador D. Jesús Carlos Dutil Radillo.

Y de otra, como apelada D. Mario, representado por el Procurador D. Raúl Martin Beltrán.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha de 18 de febrero de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '

FALLO

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Justa, representada por el Procurador D. Jesús Carlos Dútil Radillo, frente a D. Mario, representado por el Procurador D. Raúl Martín Beltrán, y, en consecuencia, declarar la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por DÑA. Justa y D. Mario,con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Los efectos derivados de dicha disolución serán los siguientes:

1.-La patria potestadsobre el hijo menor común se mantendrá compartida, atribuyéndose la guarda y custodiasobre él a DÑA. Justa.

2.-El hijo menor común podrá estar en compañía de su padre siempre que así lo acuerden ambos, debiendo respetarse, en cualquier caso, el siguiente régimen de visitasde mínimos:

A) Durante el período escolar el menor pasará con su padre los fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes hasta el domingo a las 21 horas.

A los fines de semana se unirán los puentes, de tal manera que cuando el fin de semana en cuestión venga precedido o seguido de uno o varios festivos escolares (seguidos) el día de inicio del período de disfrute de la compañía mutua será el último día de clase y el día de conclusión el último día festivo.

B) Durante las vacaciones escolares el menor estará la mitad del período con cada progenitor, en los siguientes términos:

Las vacaciones escolares de Navidadse dividirán en dos períodos: el primero desde el último día lectivo a las 21 horas hasta el 30 de diciembre a las 21 horas y el segundo desde las 21 horas del 30 de diciembre hasta las 21 horas del último día no lectivo. Los años pares el menor pasará el primer período con el padre y el segundo con la madre e inversamente en los años impares, en que estará con la madre el primer período y con el padre el segundo.

Las vacaciones de Semana Santase disfrutarán por mitad por ambos progenitores, distribuyéndose en dos períodos, el primero desde el primer día de vacaciones a la salida del centro escolar hasta las 21 horas del día en que se cumpla la mitad de las vacaciones y el segundo desde ese momento hasta el día anterior al inicio de las clases a las 21 horas. Los años pares el menor estará el primer período con su padre y el segundo con la madre y en los años impares pasará el primer período con su madre y el segundo con su padre.

Las vacaciones escolares de veranose dividirán en cuatro períodos: el primero irá desde las 21 horas del 30 de junio hasta las 21 horas del 15 de julio; el segundo desde las 21 horas del 15 de julio hasta las 2120 horas del 31 de julio; el tercero desde las 21 horas del 31 de julio hasta las 21 horas del 15 de agosto; y el cuarto desde las 21 horas del 15 de agosto hasta las 21 horas del 31 de julio. Dichos períodos se disfrutarán de forma alterna por ambos progenitores correspondiendo el primer y tercer período al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Durante los períodos vacacionales quedará en suspenso el régimen ordinario de fines de semana, correspondiente disfrutar del menor el primer fin d semana después de cada uno de los citados períodos al progenitor con quien no haya terminado el período correspondiente.

C) El día del padreel hijo estará con su padre y el día de la madrecon su madre en horario de 10 a 21 horas, al igual que en los cumpleaños de cada progenitoren caso de no ser lectivos.

D) El padre deberá encargarse de recoger al menor en el centro escolar o en el domicilio, según corresponda, en que conviva con su madre al inicio de cada período ordinario o de vacaciones, en las horas indicadas, y devolverlo en el domicilio en que conviva con su madre, también en las horas indicadas.

E) El progenitor que en cada momento tenga a los menores consigo deberá facilitar al otro la comunicación con los mismos, telefónica, epistolar o telemática, debiendo mantenerse en todo momento recíprocamente informados del lugar en que se hallan y de cualquier circunstancia relevante que afecte a los menores.

3.-El uso de la viviendaque fuera familiar se atribuye al menor, que queda en compañía de su madre, hasta que aquél alcance la mayoría de edad.

Los gastos de la vivienda inherentes a la propiedad (IBI, seguro de hogar, hipoteca, derramas extraordinarias de Comunidad de Propietarios, etc.) deben ser abonados por mitad por ambas partes, y los inherentes al uso (suministros, cuotas ordinarias de Comunidad de Propietarios, reparaciones, etc.) por quien queda en dicho uso.

4.-D. Mario abonará, como contribución a los alimentosdel hijo común, la cantidad de 1.020 euros al mes, importe que deberá abonar, desde la fecha de la sentencia, a DÑA. Justa en la cuenta que al efecto designe ésta, dentro de los cinco primeros días de cada mes, hasta que el hijo alcance la independencia económica y actualizándose su importe anualmente con arreglo a las variaciones de IPC.

5.-Los gastos extraordinariosdel menor serán asumidos por ambos progenitores el 50%.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO.-Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Justa al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 que estimó parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Jesús Carlos Dútil Radillo en la representación de Dª. Justa frente a D. Mario representado por el procurador D. Raúl Martín Beltrán presenta recurso de apelación la parte en su día demandante.

Se denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la modulación del régimen de visitas, por entender justificado que la falta de relación del menor con su progenitor desde el inicio del estado de alarma es imputable a D. Mario, circunstancia que junto a la reclamación del hijo de que el contacto fuera flexible aconsejan que no exista en el momento inicial obligación de pernocta.

Mantiene también la recurrente que determinados gastos del hijo menor de edad no se han tomado en consideración al fijar el importe de la pensión de alimentos estando justificada su necesidad, por lo que ante unos gastos mensuales necesarios para su sostenimiento de 2.546,12 euros y la dedicación personal de la madre a su cuidado, con cita de Jurisprudencia que entiende de aplicación, reclama la suma de 2.000 e como pensión de alimentos del hijo menor.

Además, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011, considera que no se han valorado correctamente las circunstancias personales y económicas de los progenitores al tiempo de cesar la convivencia, y en especial el incumplimiento a determinado requerimiento para aportación de documental, por lo que a juicio de la representación procesal de Dª Justa la pensión de alimentos del hijo menor ha de devengarse desde la fecha de interposición de la demanda.

También discrepa la apelante del pronunciamiento relativo al abono de los gastos del domicilio familiar en el extremo relativo a las reparaciones, por ser el inmueble propiedad de ambos litigantes, considerando que las necesarias debe asumirlas Dª Justa y las extraordinarias ambos cónyuges como copropietarios, en aplicación de la doctrina expuesta en las Sentencias de las Ilmas. Audiencias Provinciales de Barcelona, Sec. 12ª, nº 648/2004 de 27 de octubre, y de Pontevedra, Sección 3ª, nº 308/2007 de 17 de julio de 2007.

Por ultimo reitera la solicitud de que se acuerde la inscripción de la atribución del uso de la vivienda en el Registro de la Propiedad.

La representación procesal de D. Mario, al igual que el Ministerio Fiscal, muestra oposición al recurso.

SEGUNDO.-Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisiopriorisinstantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestiofacti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

TERCERO.-En el caso presente reclama la representación procesal de Dª. Justa una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar el régimen de visitas idóneo para el hijo común, nacido el día NUM000 de 2007.

La Sentencia objeto de recurso fundamenta el pronunciamiento en los siguientes términos:

'SÉPTIMO: Consecuentemente con la atribución de la custodia del menor a su madre se ha de establecer un régimen de visitas a fin de que el mismo pueda disfrutar de la compañía de su padre y éste de la de aquél.

Ante la falta de controversia sobre tal régimen de visitas puesta de manifiesto en los escritos de demanda y contestación, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, parte en este procedimiento precisamente en defensa del superior interés del menor, se ha de estar al régimen en su día propuesto.

A ello no obsta en modo alguno la exploración del menor, ni la prueba practicada, no resultando de ello ningún riesgo para el menor por estar con su padre, no pudiendo confundirse el derecho a ser oído del menor con su facultad para decidir al respecto, que no la tiene, máxime teniendo en cuenta su corta edad y la falta de explicación alguna razonable a su oposición a pernoctar con su padre (en realidad es lo único a lo que se opone, pues estaba conforme con las visitas planteadas salvo en ese punto). Lo único que se comprueba en autos es la existencia de un conflicto conyugal del que ha podido ser partícipe el menor en mayor medida por el hecho de haberse mantenido durante el mismo y durante la tramitación del procedimiento la convivencia de ambos progenitores en la misma vivienda con el menor.

Desde luego, sin acreditar riesgo alguno para el menor o perjuicio alguno concreto por el hecho de que se relacione con su padre, no se puede restringir dicha relación, que, aunque éste, por su edad, pueda no contemplarlo, siempre va a ser más beneficiosa para él que su ausencia. Ello es compatible con promover la libertad del menor en la relación con su padre, pero siempre partiendo de un mínimo que debe ser cumplido, a fin de garantizar que esa libertad no le lleva a desterrar a su padre de su vida, decisión que, a falta de prueba en contrario, se ha de presumir contraria a su interés y para la que no tiene edad en que pueda valorar las consecuencias de la misma con madurez suficiente.

Al respecto, señala la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña de 14 de enero de 2019 lo siguiente:

'Sin embargo, no es menos cierto que, en relación con el régimen de visitas de los hijos menores con el progenitor no custodio, hay que hacer determinadas precisiones, como lo son en primer lugar, que como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones (así nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006 , 13 de noviembre de 2008 , 23 de abril de 2009 y 24 de junio de 2010 ) el deber legal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial a tener en cuenta para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. El deseo de los hijos constituye sin duda una circunstancia relevante capaz de fundamentar cualquier decisión sobre su régimen de guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable con base en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

Y, en segundo lugar, que el art. 94 del Código Civil , cuando establece que 'el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves características que así lo aconsejaran o se incumpliera grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución jurídica' se está refiriendo, para suspender o limitar el régimen de visitas, a graves incumplimientos o a circunstancias objetivas que pongan en riesgo la personas o el desarrollo de los menores.

Y teniendo en cuenta lo expuesto, tenemos que decir por una parte, que los hechos relatados en el escrito de demanda o los recogidos en el informe del Equipo Psicosocial, e incluso los razonamientos de la sentencia de instancia, no contienen datos de los que pueda desprenderse, ni siquiera mínimamente, la existencia de peligro o riesgo para el menor, por el hecho de relacionarse con su padre con un régimen de visitas [...]'.

Así pues, el menor podrá estar en compañía de su padre siempre que así lo acuerden ambos, debiendo respetarse siempre el siguiente régimen mínimo que no resultaba controvertido de los escritos de demanda y contestación, y que ha interesado el Ministerio Fiscal'

Suponía tal régimen de visitas fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes hasta el domingo a las 21 horas y la mitad de las vacaciones escolares el menor.

No se aprecia en tal modulación error en la valoración probatoria, dado que no venía sino a ratificar la petición de ambas representaciones en los escritos rectores del procedimiento, modulándola en función del resultado probatorio.

Y desde el momento en el que ante los términos del suplico solo parece cuestionarse la pernocta que no tendría lugar ' hasta que se haya restablecido la normalidad de las relaciones del hijo con el progenitor no custodio', no se advierte razón para tal limitación, pues no se ofrece alternativa distinta a la regulación que hace la Sentencia para normalizar la relación paterno filial.

CUARTO.-Respecto a los pronunciamientos económicos reclama el suplico del recurso que se incluya ' en el importe total de los gastos del menor los conceptos excluidos en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia, que son la cantidad abonada por la ruta escolar, por importe de 177,50 euros al mes, las suscripciones del menor y la cuota multiSIM por un importe mensual de 33,63 euros, el importe abonado a la cuidadora por importe de 546,26 euros mensuales, y el importe de gastos de uniforme excluidos en la sentencia de instancia, por un importe mensual de 28,74 euros, declarando que los gastos totales del hijo menor de edad ascienden a un importe mensual de 2.546,12 euros', fijando una pensión de alimentos para el hijo de 2.000,00 euros mensuales que se abonará 'desde la presentación de la demanda, descontando del importe total correspondiente a las pensiones de los meses que ha durado la tramitación del procedimiento las cantidades ingresadas por el progenitor a doña Justa desde el mes de octubre de 2020 a febrero de 2021 referidas a los meses en los que se ha tramitado el procedimiento. '

Motiva la Sentencia de instancia los pronunciamientos cuestionados como sigue:

'OCTAVO: De conformidad con el art. 93 y el art. 142 del Código Civil debe establecerse la contribución de ambos progenitores al sostenimiento del hijo común, en el bien entendido de que dicha contribución es de ambos, si bien sólo se impone el pago de un importe periódico al progenitor no custodio puesto que la progenitora custodia llevará a cabo dicha contribución con la asunción del gasto propio del desarrollo de tal custodia.

La contribución ha de ser proporcional a los ingresos de cada progenitor y a los gastos del menor. En la demanda se solicita una pensión de alimentos de 2.000 euros al mes partiendo de unos ingresos de la demandante de 117.614,75 euros netos en 2018 y de 88.126,02 euros netos en 2019, así como de unos gastos del menor de 1.415 euros al mes (9.800 euros al año de Colegio, 129,5 euros al mes de Chino y 46 euros al año de matrícula de Chino, 70-100 euros al mes de luz, 70 euros al mes de teléfono, 800-1000 euros por cada recarga de gasóleo para calefacción, 1.000 euros al año de mantenimiento del jardín y 150 euros al mes de mantenimiento del vehículo), a lo que suma otros gastos por otros conceptos que no liquida. El demandado, por su parte, solicita que la pensión quede fijada en 850 euros al mes partiendo de unos ingresos propios de 58.000 euros en 2018 y 86.145 euros en 2019, más ingresos comunes procedentes del patrimonio ganancial, y de unos gastos del menor de 1.200,85 euros al mes (783,35 euros por diferentes conceptos del Colegio, 97,5 euros de Chino, 220 euros de alimentación y 100 euros de ropa y calzado).

Las declaraciones de IRPF correspondientes al último ejercicio declarado, 2019, revelan unos ingresos brutos sólo por trabajo de 131.280,64 euros en el actor y 95.214,98 euros en la demandada, lo que supone que el primero percibe el 58% de los ingresos conjuntos, por el 42% de la segunda, y en esa proporción han de contribuir a los gastos del menor.

Con toda la documental aportada se puede concluir en unos gastos del menor de 1.760 euros al mes según el siguiente desglose:

- 900 euros por todos los conceptos de Colegio, de acuerdo con los documentos 12 y 13 aportados en la vista, incluyendo los conceptos no contemplados en dichos documentos pero reconocidos en el desglose efectuado por el demandado, y teniendo en cuenta que los importes correspondientes sólo se han de abonar los diez meses que dura el curso, por lo que el total se prorratea en doce meses. Se incluyen 519,97 euros de uniforme, de acuerdo con los documentos 20 y 21 aportados en la vista, pero no los tiquets siguientes, que no son pedidos del centro escolar, como los anteriores, sino de El Corte Inglés, no constando el motivo por el que las prendas en cuestión no se hallan en dichos pedidos. No se incluye la ruta escolar que no consta en la demanda que fuera precisa y estuviera contratada, habiéndose guardado silencio al respecto en juicio.

- 120 euros de chino, importe resultante de los documentos 17, 18 y 19 aportados en la vista, gasto admitido en la contestación a la demanda fijando un importe, sin embargo, que no tiene reflejo documental.

- 150 euros al mes de ropa y calzado, habiéndose aportado (documentos 36 a 57) tiquets de compra por valor de 2.147,88 euros, 178,99 euros al mes tras su prorrateo, y si bien no todo ello puede ser recogido como un gasto necesario, por ser excesivo teniendo en cuenta la edad del menor, a la vista del nivel de vida familiar el importe de 100 euros reflejado en la contestación no puede ser acogido.

- Las suscripciones a canales que se refieren los documentos 60 a 62 no son gastos necesarios para el sustento del menor, por lo que no cabe su inclusión.

- Tampoco cabe incluir las nóminas de la empleada de hogar pues no es precisa para el cuidado del menor, como se afirma, dada la edad del mismo, que este año cumplirá 14 años, no constando un horario que implique ausencia permanente de la actora en la vivienda.

- A ello se han de sumar 220 euros de alimentación del menor, teniendo en cuenta que usa el comedor y que es el importe reconocido por el demandado, que se estima más que sobrado para el menor, y otros 370 euros al mes por todos los conceptos no contemplados en los apartados anteriores, como son ocio, la parte de suministros de la vivienda que correspondería al mismo, transporte, etc. máxime teniendo en cuenta los importantes ingresos de ambos progenitores y el nivel de vida de la familia que se acredita documentalmente.

En la exclusión de algunos de los gastos incluidos en la documental aportada en la vista por la actora se ha tenido en cuenta que no habían sido referidos en modo alguno en la demanda, pudiendo haberlo sido y haberse aportado la documental oportuna que hubiera permitido al demandado la contradicción y prueba en contrario con antelación suficiente, debiendo reiterarse aquí lo resuelto en la vista al admitir el bloque documental con base en el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referencia al art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En cualquier caso, y en relación con los gastos afirmados en la demanda, debe añadirse que no cabe incluir conceptos como el mantenimiento del jardín o del vehículo o el suministro íntegro cuando del mismo se aprovecha también la propia parte actora que reside en la vivienda.

Así pues, si el progenitor no custodio ha de contribuir al 58% del gasto del menor, que asciende a 1.760 euros mensuales, el importe de la pensión de alimentos ha de quedar fijado en 1.020 euros al mes, importe ajustado a las circunstancias del caso teniendo en cuenta, además, que el padre también contribuye al derecho de habitación del menor, ahorrando su coste a la progenitora custodia, pues ambos quedan con el uso de la vivienda propia de la sociedad de gananciales, de un lado, y, del otro, que el régimen de visitas del padre con el menor es bastante escaso, lo que le ahorra gasto propio de la estancia del menor con él.

El importe anterior deberá abonarlo el demandado todos los meses en la cuenta que al efecto designe la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes, hasta que el hijo alcance la independencia económica, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Dado que se ha mantenido la convivencia entre las partes durante todo este tiempo y se ha reconocido la asunción por la actora de algunos pagos por el demandado, no procede imponer carácter retroactivo a la obligación, no pudiendo afirmarse, como se hizo en la vista, que los pagos han sido parciales cuando hasta este momento no había una obligación fijada en importe líquido.'

Con la Sentencia nº 344/2018, de 7 junio del Tribunal Supremo que reitera la nº 453/2018, de 18 julio ha de tenerse presente que ' tiene declarado la sala , al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan 'ratio decidendi' (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos 'obiter', a 'mayor abundamiento' o 'de refuerzo' ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya 'ratio decidendi' ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre ; 1348/2007, de 12 de diciembre ; 53/2008, de 25 de enero ; 58/2008, de 25 de enero ; 597/2008, de 20 de junio , entre otras)'.

Y desde el momento en el que es la parte dispositiva de una resolución la que adquiere el rango de cosa juzgada formal ('lo dispuesto en ella', según remarca por dos veces el artículo 207, 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de modo que no es el razonamiento el que pasa a ser firme, ni menos aún cuando no se trate de la ratio decidendi sino de un simple obiter dicta, debe rechazarse de plano la pretensión encaminada a dar nueva redacción al Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia.

Sobre el pretendido error probatorio en la determinación del importe de la pensión de alimentos, bien en relación con las necesidades alimenticias del menor o la ponderación de la capacidad económica de los progenitores, indica reiterada Jurisprudencia que la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y al juicio de proporcionalidad que menciona el art. 146 CC, entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta, no solamente los gastos que generan los hijos en el ámbito escolar, sino también los de carácter general, en relación al mantenimiento, alimentación, vestido, etc., resultando relevante el análisis de la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, sin olvidar que la cuantía de los alimentos, si lo es con cargo al progenitor no custodio, debe atenderse con criterios de prudencia cuando el progenitor que tiene la custodia, o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica.

Así se recoge por todas en la Sentencia nº 83/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2018 que mantiene que 'e n sentencia 161/2017, de 8 de marzo , se declaró: ' Esta sala , en sentencia 636/2016, de 25 octubre , con cita de las de 28 marzo 2014 , 21 octubre 2015 , y 6 octubre 2016 , recuerda '...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación'' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 (RJ 2005 , 7734 ); 26 de octubre 2011 (RJ 2012 , 1125 ); 11 de noviembre 2013 ( RJ 2013, 7262), 27 de enero 2014 (RJ 2014, 792), entre otras)..'

Es además posible que a la hora de ponderar el importe de la pensión alimenticia se integren en la misma gastos que de ordinario tienen la naturaleza de extraordinarios, pues como indica el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de octubre de 2011 , 'si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación o divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios'.

En el caso presente a la hora de realizar el juicio de proporcionalidad toma en consideración el Juzgador, como resulta de los términos de la Sentencia ahora discutida, los ingresos de ambos progenitores y los gastos de la unidad familiar.

La solvencia económica de los progenitores impone la desestimación del motivo, desde el momento en el que el menor queda en el uso del domicilio familiar en compañía de la madre.

Y respecto al pretendido efecto retroactivo, el propio recurso admite la necesidad de tomar en consideración determinadas cantidades ingresadas en un periodo de tiempo anterior al dictado de sentencia, sin concretar su importe y en consecuencia no da transcendencia a la posible disparidad con la cantidad finalmente fijada, por lo que con ello viene a admitir la valoración probatoria de instancia.

QUINTO.-Y en relación a los pronunciamientos relativos al abono de los gastos del domicilio familiar y la inscripción del derecho de uso, dado el carácter meramente enunciativo de los que refleja la Sentencia y la facultad que asisten a la apelante para la inscripción del derecho de uso sin que el pronunciamiento reclamado venga impuesto por norma alguna, se impone la desestimación de los motivos.

SEXTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Jesús Carlos Dútil Radillo en la representación de Dª. Justa contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 dictada en procedimiento Divorcio contencioso 297/2020 a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1671-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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