Sentencia Civil Nº 565/2006, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 153/2006 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-05/001233

A.p.ordinario L2 153/06

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 441/05

Recurrente: CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS GRANKO S.L.

Procurador/a: MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ

Recurrido: YESOS GABI SL

Procurador/a: GABRIEL MARCOS RICO

SENTENCIA Nº 565

ILMOS. SRES.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEDUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO, a cinco de octubre de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 441/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Barakaldo y seguidos entre partes: como apelante, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS GRANKO, S.L. representada por la procuradora Sra. Arteaga Gonzalez y dirigida por la letrado Sra. Merino Anton y como apelado-impugnante YESOS GABI, S.L. representada por el procurador Sr. Marcos Rico y dirigida por el letrado Sr. Gil Piedra.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha treinta y uno de octubre de 2005 es del tenor literal siguiente: FALLO Que estimando la demanda presentada por YESOS GABI, S.L. representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Lapresa contra CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS GRANKO, S.L., debo de condenar y condeno a la parte demandada al pago al actor de la cantidad de 4.805,30 euros más los intereses legales desde el 26 de octubre de 2004 y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS GRANKO, S.L. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte se efectuó oposición al mismo e impugnación de la resolución. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 153/06 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de fecha 26-06-06 se señaló para deliberación, resolución y fallo del presente recurso el día 04-10-06.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se alega errónea valoración de la prueba en base a la prueba documental y testifical, estimando que aplicando la exceptio non rite adimpleti contractus se ha acreditado la incompleta ejecución de la obras de los chalets sitos en las localidades de Liendo y Muskiz, y frustrado el fin general para el que el demandado contrató la obra. Se alega la no consideración de la factura nº3 acompañada a la contestación a la demanda, así como la obrante al documento nº5, aportado asi mismo con la contestación a la demanda, cuando si se ha considerado la factura, documento nº4, que se ha descontado del importe reclamado por lo que la estimación de la demanda fue parcial.

En cuanto a los intereses plantea el apelante la duda de cual es la doctrina escogida para su devengo, si desde su requerimiento de pago o desde la fecha de la sentencia, no existiendo la fecha de 26 de octubre de 2004 como fecha de requerimiento de pago, que no es sino la de 17 de febrero de 2005 que se produjo el requerimiento de pago por medio del procedimiento monitorio, o en su caso la de mayo de 2005, que responde al requerimiento a través del procedimiento ordinario.

En orden a las costas muestra la apelante su disconformidad por lo ya expuesto en las líneas precedentes.

Por la contraparte se opone al recurso y formula impugnación al admitir la factura del documento nº4, señalando que la contraparte, demandada-apelante, no formuló reconvención por lo que no se puede apreciar la excepción pretendida y acogida, debiendo el demandado abonar la totalidad del precio, pese aun cuando se hayan acreditado los defectos en la falta de remates.

SEGUNDO.- El art.1544 del C.c establece: " En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto" . Se trata, por tanto, de que una persona se obligue con relación a otra, y de ello la naturaleza consensual del mismo pues se limitan a obligarse quedando perfeccionado el contrato por el simple consentimiento de las partes en los servicios a prestar y en el precio. En este sentido es clásica la jurisprudencia que señala que los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el art. 1.544 siguiendo la nomenclatura del Derecho romano o de empresa según terminología moderna consiste, de una parte, en la obtención de un resultado (opus consumatum et perfectum), al que con o sin suministro de material (art. 1.588 ) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y de otra, en la fijación de un precio cierto (arts. 1.543 y 1.544 ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos ( art. 1.599 ) cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la locatio operis y negocios jurídicos de análoga naturaleza que desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si merces constituta sit o si pretibus convenerit (paragrafo II del titulo II libro XIX del Digesto) y si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano ( Sª 20 marzo 1.947) o en el instante de celebrarlo por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero o a través de una tasación pericial. Desde parámetros generales como señala la Audiencia Provincial de Valencia Seccion 6ª 30 de Marzo de 1992 " El contrato de ejecucion de obras se caracteriza al decir de la jusrisprudencia, por ser aquel en que una de las partes de obliga a ejecutarlas y otra a pagar un precio cierto como indica el art 1544 del C.c . (cfr. T. S. Sª 10 de Marzo de 1983 ) definicion que completa la doctrina cientifica al establecer que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado del trabajo y su buena ejecución técnica ....." . Asimismo como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Secc 2ª S 25 de Septiembre de 1991 " ...El contrato de arrendamiento de obra o empresa regulado en los arts 1544 y 1588 y ss. del C.c . por el cual una parte (contratista o empresario) se obliga respecto de otro (comitente) mediante precio cierto a la obtención de un resultado al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido (Cfr. T.S. S. 23 de Noviembre de 1964 ) en lo que se refiere al precio como elemento real, no es necesario que se fije expresamente en el pacto, bastando el convenio tacito sobre el mismo, y que pueda ser determinable posteriormente ".

En relación a la "exceptio non adimpleti contractus" y la "non rite adimpleti contractus", señalar que como dice la Sentencia de 13 mayo 1985 (RJ 19852388 ) «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -Sentencias de 21 noviembre 1971 (RJ 19714974), 15 enero 1975 (RJ 197518), 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236 )-».

Dice la Sentencia 15 marzo 1979 (RJ 1979871 ) que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la Sentencia 17 abril 1976 (RJ 19761811 ), a la que se remite la citada declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 mayo 1985 (RJ 19852388), citada por la de 27 marzo 1991 (RJ 19912451 ), según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -Sentencias 21 noviembre 1971 (RJ 19714974), 17 enero 1975 (RJ 197518) y 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236 )-».

Sigue señalando la sentencia "que la obra fué entregada al comitente quien continuó la edificación de las referidas viviendas, lo que evidencia que los defectos existentes en la ejecutada por la actora recurrida no la hacían impropia para su destino, por lo que, como señala la citada doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación «in natura» de tales desperfectos o por la reducción del precio, ninguna de cuyas formas reparatorias ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional, limitándose a manifestar en su contestación a la demanda que no pretende «compensar» las facturas con el supuesto coste de las obras a realizar por OBRYTEX sino que por ésta se le dé final en su totalidad y de conformidad con el contrato de obra; por ello cabe aplicar al presente caso lo dicho por la Sentencia 15 marzo 1979 (RJ 1979871 ) en relación al litigio en ella resuelto, al manifestar que «a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda dicha Comunidad objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticos o con prestaciones recíprocas». Por otra parte, ante la falta de prueba sobre el coste de la reparación de los defectos de la obra, no puede afirmarse que las cantidades retenidas por el comitente en concepto de garantía y que ha de seguir manteniendo en su poder según la sentencia recurrida, pronunciamiento al efecto que es firme por conformidad de la actora, no sean bastantes para garantizar la procedente reparación; en consecuencia, procede la desestimación del motivo."

Finalmente la STS16/12/05 establece:"SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal que el anterior, el motivo segundo denuncia infracción de los arts. 1544, 1100, 1124 y 1258 del Código Civil EDL1889/1 y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita sobre aplicación de la "exceptiononriteadimpleticontractus".

Dice la sentencia de 12 de junio de 1985, citada en las de 21 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 EDJ1996/3150 y 12 de junio de 1988, que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que o puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975 EDJ1975/40 y 15 de marzo EDJ1979/614 y 3 de octubre de 1979 EDJ1979/723 -".

Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia "a quo", por lo que el motivo ha ser desestimado."

TERCERO.- Igualmente a los efectos de resolver la cuestión objeto del debate judicial, a saber, si la actora cumplió debidamente y si el demandado en su caso acometió los trabajos que imputa ejecutados defectuosos a la hora de descontar las cantidades que alega el demandado que siendo así que recordando la doctrina que en torno a las reglas distributivas de la carga de la prueba debe ser reseñado que disponía el artículo 1214 del Código Civil EDL1889/1 -aquí no aplicable por razones temporales- que "Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone.".

En interpretación de este precepto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 EDJ1999/40573 , nos dice que:"Para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley Procesal Civil EDL2000/1977463 y 1.7 del Código Civil EDL1889/1 , el Ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la Sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria, que es lo denominado "regla de juicio" en la ciencia del derecho, y que, en el proceso civil, se encuentra en el citado artículo 1214 , de modo que lo determinante para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después de que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo esté al alcance de la voluntad de las partes, que no impedirán su utilización en los supuestos de hecho incierto, ni tienen resortes para modificar su estructura y sentido, hasta el punto de que esta Sala, en Sentencias, entre otras, de 11 de diciembre de 1997 EDJ1997/9769 y 9 de marzo de 1998 EDJ1998/1396 , ha declarado que sólo se permite el recurso de casación por infracción del citado artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere e invierta la estructura de la mencionada regla".

Precisando la STS de 7 de febrero de 1981 EDJ1981/1325 que: "Corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que anuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y lógicamente, por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto por negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos".

Sin embargo, esta rigidez en materia probatoria, fue suavizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al establecer, entre otras, en su sentencia de 4 de mayo de 2000 EDJ2000/10010 que: "El artículo 1214 CC EDL1889/1 debe ser flexibilizado en el sentido de que debe recaer la carga de probar sobre la parte a la que le sea posible hacerlo si a la contraria le es imposible... lo mismo que si en lugar de imposibilidad, hay dificultad sobresaliente de orden objetivo".

Esta interpretación jurisprudencial, ha sido acogida por el vigente art. 217 de la LEC EDL2000/1977463 , conforme al que: "1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ...

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Y tiene su razón de ser esta fundamentación en cuanto que el actor debe probar que realizó la obra y que la cantidad que reclama se adecua a lo realmente ejecutado; mientras que el demandado debe acreditar que el actor no cumplió o que cumplió con negligencia o impericia el contrato y que acometió los trabajos con liquidación del coste de la ejecución defectuosa.

CUARTO.- La parte apelante impugna la valoración de la prueba, en tal sentido recordar que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración (art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción. Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia. A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o, en determinadas circunstancias, de lo respondido por las partes en el interrogatorio ("Artículo 316 . Valoración del interrogatorio de las partes.

1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado segundo del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307 ")--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgado; en tanto que, para otros --entre los que se encuentran las pruebas testifical y pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional --que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del ""factum"" sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Finalmente y en cuanto a la prueba documental y por lo que hace a los documentos privados el art.326 LEC dispone que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art.319LEC "cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen ". Por tanto, a diferencia del art.1.225 que sólo equipara con la escritura pública el documento privado " reconocido legalmente ", con la nueva LEC bastará que no se impugne para que el documento se tenga por auténtico a los efectos establecidos en el art.319 . En caso de impugnación, la parte que lo haya presentado podrá proponer el cotejo o cualquier otro medio de prueba útil y pertinente a tal efecto; y si tales pruebas no se proponen o no dan el resultado perseguido, el art.326,2º , el Tribunal valorará el documento " conforme a las reglas de la sana crítica ". Es decir, no es necesario que el documento privado se reconozca o acredite su autenticidad por otro medio, sino, conforme constante Jurisprudencia aplicable con la nueva normativa, el documento privado puede tener pleno valor probatorio si es adverado por medio de otros elementos probatorio o de juicio (STS 11/02/46,12/06/86 o 25/03/88 ). Por otro lado el art.327 establece que " cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes, se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles", por lo que se efectúa una remisión a los art.s 31 a 33 del C. de comercio, o más precisamente, al primero de ellos, en cuya virtud, " el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado conforme a las reglas generales del derecho".

Teniendo en cuenta los razonamientos precedentes, debe partirse para dar respuesta a los motivos del recurso de apelación de que la relación jurídica que se ventila en esta litis y que constituye su objeto no es otra que las obras llevadas a cabo en la localidad de Liendo, por lo que el hecho de que por el órgano a quo no se considere el documento nº3 aportado con el escrito de contestación no deviene erróneo en cuanto el mismo refleja una serie de trabajos pero no acredita se refieran a los realizados en la obra objeto de litis. Por lo que hace al documento nº5, es lo cierto que el Sr. Rodolfo , jefe de obra en la localidad de Liendo, y tras el examen por esta Sala del soporte audiovisual mantuvo que reconocía el mismo , ratificando el importe recogido respecto del oficial encargado del remate del yeso, más no así el del peón encargado de limpieza, sin embargo ha de mantenerse el criterio valorativo del Juzgador en tanto en cuanto dicho testigo manifestó que se encontró en la obra hasta mayo o junio de 2004, y que el documento nº5 se data en febrero de 2005, lo que ha dudar de su realidad objetiva y de que se corresponda en los términos pretendidos por el recurrente.

Por tanto en los sustancial o fondo principal del asunto litigiosos ha de mantenerse la resolución recurrida.

En orden a los intereses asiste la razón al recurrente en tanto en cuanto la fecha de devengo de los mismos, al constar con carácter negativo la diligencia de requerimiento de pago que recoge la sentencia, ha de estarse a la obrante al folio 70 de las actuaciones de fecha 4 de febrero de 2005 , si bien siendo compatible tal devengo de intereses moratorios con los legales.

Por lo que hace al motivo de impugnación, aplicación verificada de la doctrina expuesta en la presente atendiendo a la fundamentación recogida en la contestación a la demanda y en definitiva a las reglas de la carga de la prueba igualmente expuesta, acreditada la existencia de defectos si bien de escasa entidad, su consideración por el órgano de instancia no responde sino a la valoración de los medios de prueba articulados en tal sentido y que le meritan el pronunciamiento recogido descontando el importe que refleja el documento nº 4, por demás ratificado en el acto de la vista oral.

QUINTO.- En orden al motivo de apelación referente a la imposición de las costas, la sentencia no hace sino aplicar el criterio de la estimación sustancial tal y como se recoge en la S. De la A.P. de Guadalajara de 3/11/04 :"En relación con el tema suscitado, viene acogiendo esta Audiencia el criterio de la estimación sustancial, conforme al cual se trata de "poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio", lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las SSTS 1-7-1993 y 5-1-1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la STS de 4 julio de 1997 que entendió que una estimaciónsustancialy prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la STS 7 marzo 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS 21 diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991 , no debiendo el término "totalidad" conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso; doctrina que ha recogido esta Sala en las sentencias 3 abril de 2000, 31 octubre de 2001, 17 de febrero de 2003 , resoluciones en las que señalamos que acogiéndose la pretensión de la actora en lo sustancial, ello debe comportar que las costas se impongan a la parte interpelada, criterio reiterado, entre otras, en las sentencias de 30-11-2001, 24-7-2002, 8-11-2002 y 27-1-2002, en las que citamos la STS 10-7-2000 .

SEXTO.- Desestimado el recurso en lo sustancial y la impugnación, cada parte abonara en orden a las costas de esta alzada las causadas por mor del propio recurso e impugnación que se han visto desestimados, art.s 394y 398LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicacion

Fallo

Que Desestimando en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS GRANKO, S.L. y desestimándo la impugnación formulada por YESSO GABI, S.L contra la sentencia dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Barakaldo, en autos de Procedimiento Ordinario nº 441/05, de fecha 31-10-05 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución , a excepción de la fecha de devengo de los intereses que deberá ser la de 04/02/05, debiendo el apelante abonar las costas de esta alzada causadas por mor del recurso y el impugnante las causadas por mor de la impugnación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.