Sentencia Civil Nº 565/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 519/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00565/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 519/08

Asunto: ORDINARIO 267/06

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.565

En Pontevedra a quince de octubre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 267/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 519/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: PESQUERA BRUPESCA SL, representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ COUTO, y como parte apelado- demandado: D. Iván , D. Alexander , ENTIDAD RHUZ SA, representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. RAMÓN GARCÍA GALLARDO GIL-FOURNIER, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 13 marzo 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de PESQUERA BRUPESCA, SL, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas, con imposición a dicha actora del pago de las costas procesales devengadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Pesquera Brupesca SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día quince de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, la Pesquera Brupesca S.L. se pretende la revocación de la Sentencia absolutoria de la demanda por ella formulada dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad en los autos de Juicio Ordinario nº 267/08, que desestimaba su pretensión de condena a la parte contraria D. Iván y D. Alexander junto a la entidad Rhuz S.A. al abono de 1.502.530, 26 euros en concepto de cláusula penal por la resolución del contrato de explotación del buque Bruix, suscrito entre la citada demandada y la Pesquera apelante el 4 de enero de 2002. En virtud de este contrato la entidad propietaria cedía a la demandante la explotación del buque durante diez años previéndose una cláusula penal para el caso de que durante la vigencia del contrato unilateralmente una de las partes procediera a cancelarlo.

Fundamenta su recurso en lo siguiente: a) falta de prueba de que D. Domingo fuera el propietario único de Brupesca S.L. (y de otras sociedades) cuyo objeto era la explotación de buques de pesca. Pesquera Brupesca S.L. está integrada por D. Juan Manuel y D. Plácido según consta en la documentación que se acompaña. En ella ninguna participación ha tenido D. Domingo , a la sazón padre de los codemandados; b) que el contrato de explotación del buque se venía cumpliendo hasta el inicio de 2006 y se refiere a algo más que al pago de un precio. En este sentido existe error en la apreciación de las prueba; c) la autenticidad del contrato.

Rhuz S.A., D. Iván y D. Alexander se oponen al recurso aduciendo que la sentencia debe confirmarse toda vez que el juzgador a quo ha realizado una valoración correcta de la prueba practicada y ha aplicado correctamente la prueba de presunciones a la hora de llegar a la conclusión de que bajo la apariencia de un contrato de cesión de explotación de un buque, en realidad no se quería celebrar contrato alguno. El contrato en sí carece de causa y no se niega en ningún momento que las firmas estampadas por el Sr. Juan Manuel y el Sr. Domingo sean auténticas. En segundo lugar corrobora el total incumplimiento del contrato, que, además carecía de causa.

SEGUNDO.- Inevitablemente y para dar respuesta ordenada a los motivos de apelación, esta Sala ha de partir del relato de hechos que obra en la instancia y al hilo de ellos examinar aquélla impugnación a la Sentencia que se contiene en el escrito de apelación.

Vaya por delante, que esta Sala comparte plenamente, también con el debido respeto que merece el notable esfuerzo en la defensa de los intereses de su cliente el Letrado apelante, la denuncia formulada en el escrito de oposición a la apelación por el Letrado de la contraparte, en el sentido de que "la falta de estructura y claridad de la exposición de los argumentos" dificultará la de esta resolución, y, añadimos ahora en algunos casos, provocará, incluso, que el recurrente se encuentre con que no se ha dado respuesta a algunos de los argumentos en que sustenta la revocación de la Sentencia.

Según obra en el F. J. primero de la resolución de instancia:

1.- Los codemandados, D. Alexander y D. Iván salgados son los únicos socios y administradores solidarios de la sociedad Rhuz, S.A. propietaria del buque Bruix, de bandera francesa, como herederos universales tras el fallecimiento de su padre, D. Domingo Balado el 18 de diciembre de 2004

2.- D. Domingo era el propietario único de cuatro sociedades que tenían por objeto de su actividad la explotación de varios buques pesqueros. Con la finalidad de tener acceso a diversos caladeros, los buques pertenecían y estaban abanderados en empresas sitas en Francia, Alemania y Togo. Como quiera que resultaba preciso o conveniente que la gestión de los buques se llevara desde España( por los motivos de operativa de ventas, adquisición de pertrechos y suministro, contratación, nóminas y Seguridad social de los tripulantes españoles) D. Domingo decidió constituir otras tantas sociedades de apoyo ( Pesquera Brupesca, S.L., P. Jimiatlan, S.L., P. Letelmar, S.L., P. Magdemar, S.L. y Symphopesca, S.L.) de forma que, con carácter general, cada sociedad extranjera propietaria de un buque contaba en España con una sociedad de apoyo. La gestión de toda la organización empresarial era llevada personalmente por D. Domingo .

3.- D. Juan Manuel inicialmente era trabajador dependiente de D. Domingo , desempeñando funciones de asistencia a los buques en los muelles. Posteriormente, el Sr. Juan Manuel contrajo matrimonio con una hermana de su empleador generándose una situación de amistad y confianza entre empresario y trabajador, de modo que éste cada vez iba adquiriendo más responsabilidades en la empresa. En el momento de la constitución de Pesquera Brupesca, el 2 de noviembre de 2001, D. Juan Manuel suscribió 2.076 participaciones sociales y el resto (300) D. Plácido .

4.- Con fecha 4 de enero de 2002 D. Domingo firmó un documento en el que se reflejaba un contrato por cuya virtud Rhuz S.A. (sociedad propietaria del buque Bruix) hacía entrega del buque, para su explotación ( la cláusula primera del contrato estipulaba que "Rhuz, S.L. cede la explotación del buque de referencia a la sociedad Pesquera Brupesca, S.L. por un plazo de diez años contados a partir de la fecha del presente documento"); Pesquera Brupesca, S.L. recibiría la posesión del buque, asumiendo las obligaciones de mantenimiento y pertrecho, así como el pago de los salarios y demás obligaciones debidas a la tripulación, "además de las responsabilidades inherentes a la explotación del barco".

Las partes pactaron que, tras la última marea de cada anualidad, Pesquera Brupesca habría de presentar cuenta de resultados a Rhuz, pactándose el abono a ésta en concepto de "arrendamiento/explotación" del veinte por ciento de los beneficios netos. Si se produjeran resultados negativos, habrían de ser soportados por la arrendataria. "Si durante el plazo de vigencia del presente contrato unilateralmente cualquiera de las partes pretendiera cancelar este, devengará la penalización siguiente: b) si la cancelación es iniciada por la sociedad Rhuz, S.A. deberá comunicarlo mediante escrito a Pesquera Brupesca, con una antelación de seis meses y resarcirlo con una indemnización de 250 millones de pesetas, que hará efectivas en el momento de la devolución del barco, y asimismo asumirá la totalidad de las deudas pendientes (fiscales, sociales, facturas, tripulantes, etc.) no teniendo derecho a reclamación posterior alguna".

La demanda formulada por Brupesca S.L. se sustentaba la exigencia de cumplimiento de lo pactado contractualmente, de modo que el buque Bruix cedido por su propietario a cambio de un precio por un período de 10 años como quiera que a finales de 2005 el capitán del buque dejó de obedecer las órdenes de la cesionaria del mismo y obedecer las de su propietaria, solicita la ejecución de la cláusula penal y la condena al abono de su importe, 1.502.503 euros, pretensión que extiende a los administradores solidarios con invocación de la doctrina del levantamiento del velo.

La parte demandada argumenta la falta de legitimación pasiva porque como personas físicas no tuvieron ninguna intervención en el negocio y, en cuanto al contrato en sí, se fundamenta que el negocio cuya ejecución se pretende es un contrato simulado que obedece a la mecánica de la explotación de buques abanderados en países extranjeros por parte de empresas españolas. Sostienen, como, con meridiana claridad explica el juzgador a quo, que: " toda vez que para faenar y obtener licencia de las autoridades francesas se exige que el buque se encuentre abanderado en Francia y sea propiedad de una empresa francesa, es práctica habitual de los armadores la constitución de sociedades francesas pero, como quiera que resulta preciso el apoyo logístico para la gestión diaria del buque por parte de una empresa española, -especialmente con la finalidad de dar de alta ante la seguridad social española a la tripulación de esta nacionalidad -, se constituyen sociedades en España. Tal sucedió con la sociedad Brupesca, de modo que la efectiva explotación del buque se llevaba a cabo por la propietaria, Rhuz, S.A. mientras que la empresa de apoyo se limitaba a desempeñar funciones accesorias, singularmente de "labores de apoyo puntual como era el pago de los salarios a la tripulación y a los proveedores". En este contexto, D. Domingo situó al frente de estas sociedades a personas de su confianza, como meros "hombres de paja" sin voluntad, en momento alguno, de transferirles su gestión o su control, que era llevada personalmente por el Sr. Domingo . Como quiera que éste, en el año 2001 contrajo una grave enfermedad, fue paulatinamente delegando sus funciones, pero asimiento en todo momento la titularidad del negocio. Fue en esta situación cuando decidió introducir en el negocio a sus hijos, que al fallecimiento de su padre tomaron las riendas, inicialmente manteniendo el mismo equipo, hasta que, en un momento posterior surgieron profundas desavenencias."

En suma, oponen los demandados que el contrato en cuestión que sustenta la demanda es un contrato simulado, suscrito con la única finalidad de crear una apariencia de realidad contractual para actuar en diversos ámbitos administrativos en España, pero sin que en ningún caso se hubiera llegado a cumplir ni esa era la finalidad de sus signatarios. Incluso el contrato sería nulo con arreglo a la legislación francesa que exige que los buques abanderados en Francia sean efectivamente explotados por empresas de esa nacionalidad.

La tesis de los demandados fue acogida por el juzgador a quo.

TERCERO.- La cuestión a analizar se centra, pues, en la simulación absoluta porque supone la apariencia de un contrato cuando en la realidad no existe ninguna intención por las partes contratantes de establecer relación contractual alguna, creando, por tanto, una mera apariencia de existencia de contratos sin que en la realidad exista ninguna relación ni vinculación contractual ni ningún otro negocio jurídico. Por otro lado, la simulación relativa está referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita (art. 1276 ).

La simulación contractual determina la STS de 8 febrero 1996 que "se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público", simulación que puede ser de dos clases en cuanto a la falsedad o fingimiento de la causa, esto es, una primera en la que la falsa declaración es el más fiel exponente de la carencia de causa y que configura la simulación absoluta y, otra segunda, aquélla en la que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza que opera con carta de naturaleza propia y bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa, que se caracteriza por encubrir un convenio, con inexistencia real, pero con realidad causal STS de 22 diciembre 1987 , lo que permite declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio pero mantener la validez del negocio disimulado, cuando éste obedece a una causa verdadera y lícita.

No es posible olvidar ni negar, sin embargo, las especiales dificultades que existen en estos casos para poder acreditar la existencia de estas simulaciones contractuales. Sabido es la dificultad que existe para contar con una prueba directa de la simulación que daría lugar a una nulidad contractual, por lo que para deducirla hay que acudir a la prueba de las presunciones, que en la vigente LEC se regula en el art. 386 (antiguo 1253 y ss C. Civil , hoy derogado, a que alude la parte apelada) y que se inspira en la máxima siguiente: a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre lo admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En efecto, las presunciones judiciales (de hecho u "hominis") constituyen una actividad para la fijación de hechos y por lo tanto, una actividad probatoria, aunque no medio de prueba, consistente en una operación intelectiva mediante la que se sienta, a los efectos del proceso, la certeza de un hecho controvertido a partir de otro admitido o probado, por existir entre éste y el presumido un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (SS de 27 julio 2005, de 2 y de 22 febrero 2007 , entre otras). La utilización de las presunciones se presenta con singular frecuencia en el campo de la simulación contractual, porque es el mecanismo idóneo para descubrir la realidad negocial, al no existir medios de prueba directos que permitan constatar la misma, dado el interés de los intervinientes en ocultarla ingeniando fórmulas para encubrir su maniobra engañosa. Por ello, la apreciación de la simulación con base en presunciones es técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial (SS, entre otras, de 11 noviembre 2004, de 17 febrero 2005, de 12 julio y de 28 septiembre 2006 ). Habilitado dicho mecanismo para revelar la existencia de simulación, lo habitual, por las especiales características con que se presenta la simulación absoluta, es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate, los cuales contemplados individualmente pueden no ser decisivos, pero, en cambio, en su conjunto, interrelacionados, son significativamente reveladores de la simulación efectuada.

La fijación de los indicios constituye una "questio facti" denunciable mediante error en la valoración de la prueba, y eso es lo que ha hecho la parte apelante. La determinación de la inferencia mediante la que se extrae la conclusión de si existe o no una actuación simuladora constituye función soberana de los Tribunales que conocen en instancia, cuyo control en casación sólo es posible cuando se denuncie como arbitraria, absurda o contraria a las reglas del criterio humano, correspondiendo a dichos tribunales la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles, cuando no contradicen el raciocinio lógico (SS, entre otras, de 16 junio 2005 , de 14 julio 2006, de 26 febrero y de 2 marzo 2007 ). Por lo que a este recurso y con plenitud de conocimiento entraremos a valorar las conclusiones de la instancia.

CUARTO.- Los supuestos de simulación absoluta en los contratos requieren, según acabamos de exponer, de un riguroso examen de lo ocurrido que determine que el contrato debe ser tenido por ineficaz. Así, el juez de primera instancia debe llevar a cabo un elaborado y pormenorizado estudio de todos y cada uno de los hechos bases y tomándolos en su conjunto debe sentar una conclusión lógica y coherente que determina la acreditación de la simulación contractual. Basta una somera lectura de la resolución recurrida para concluir con que se ha dado cumplimiento a estas premisas, por más que legítimamente, la mercantil actora discrepe de ellas.

Desde esta perspectiva analizaremos los motivos de apelación, alguno reiterado en distintas fases del escrito de recurso, fundado principalmente en el error en la valoración de la prueba.

En efecto, se cuestionan los indicios que el juzgado a quo ha tenido en cuenta para la declaración de simulación contractual del siguiente modo:

a) La parquedad contractual de documento suscrito del 4 de enero de 2002, fundamento de la reclamación que ahora nos ocupa, y que se califica de llamativa en la instancia especialmente en cuanto a la incertidumbre sobre la determinación del precio. El arrendador debe poner a disposición el buque y el arrendatario corre con los gastos de mantenimiento y pertrecho. La duración se computa desde la firma del documento y no desde la entrega y nada se pactó sobre la obligación de restitución por el arrendatario. Ello contrasta con el contenido de la cláusula penal, con previsión de sumas distintas según la parte que lo incumpla. Es decir, que la importancia del contrato contrasta con la importancia económica de su contenido y la declaración testifical ambigua sobre el lugar de su suscripción evacuada por los familiares, unida al desconocimiento de cuántos ejemplares se firmaron, y sin que se diera explicación plausible de su falta de aportación con el escrito de demanda, fundan el primer indicio recogido por el juzgador en su resolución contrario a las pretensiones de la actora.

A juicio de la apelante concisión no tiene que confundirse con parquedad, y no existiendo regulación de estos contratos, no parece argumento sólido alguno acudir a una pretendida parquedad del contrato para cuestionar su validez. Lo mismo sucede con que el contrato se haya firmado en el ámbito familiar.

La Sala no puede aceptar tales razonamientos como viables para desvirtuar la argumentación de la resolución recurrida porque los mismos no se ajustan en modo alguno a lo que el juez ha quo a expuesto en este concreto punto. En efecto, la Sentencia no declara la nulidad (mejor inexistencia) del contrato de cesión del buque en cuestión por la circunstancia exclusiva de que el contrato litigioso (f. 1059 de los autos) sea "parco" sino que analiza un primer "indicio", que junto con los restantes llevarán finalmente a la conclusión de contrato simulado. Es evidente que con la mera consideración de "contrato parco, escueto o breve" no puede llegarse a tales declaraciones, pero es que la resolución que nos ocupa tampoco lo hace.

En segundo lugar, y en la misma línea, tampoco dice la sentencia recurrida que el contrato al haber sido suscrito en el ámbito familiar es nulo, lo que dice es que no obstante esta circunstancia, y las declaraciones testificales abundantes prestadas en autos -reveladoras subliminalmente del grave enfrentamiento familiar-, no ha llegado el juzgador a la certeza del lugar en que la firma tuvo lugar, que es cosa bien distinta. Véase sino que el actor declaró haberlo firmado en las oficinas de la calle de la Hispanidad y las hermanas del Sr. Domingo y D. Millán declararon que se firmó en Bouzas, precisamente en casa de D. Juan Manuel .

Por lo demás, que el contrato haya sido aportado en la Audiencia Previa como original, es algo que para nada incide en el resultado el pleito ni de este concreto motivo de recurso, si es que, a la postre, fue admitido y su admisión no fue cuestionada.

Finalmente no son términos comparables, a juicio de esta Sala, la parquedad o sobriedad aludida con el principio de libertad de forma consagrado en el Art. 1255 y 1278 del C. Civil . Lo que la sentencia afirma es, en definitiva, que el contenido del contrato es sorprendentemente escueto en comparación con las graves consecuencias económicas que se pueden derivar de su incumplimiento, al margen de dejar sin concretar ciertas cuestiones de evidente interés que o bien no se regulan o bien no se detallan en las cuatro primeras cláusulas contractuales de las cinco con que cuenta el contrato. Aspecto este que efectivamente fue destacado por el perito Sr. Ildefonso quien al folio 945 de los autos expone a propósito de la modalidad de contrapartida como forma de pago pactada que "se aparta de la más lógica interpretación de lo que es un contrato de este tipo, porque ¿Quién renunciaría al cobro por el alquiler de un bien de su propiedad en el supuesto de que como consecuencia de una mala gestión o de cualquier otra circunstancia ajena al arrendador, la cuenta de la explotación, magnitud que sirve de base para fijar el importe de la contraprestación sea negativa, es decir arroje pérdidas? Y comprometiéndose además a pagar una fuerte suma de dinero en caso de incumplimiento. ...esta contraprestación basada en la expectativa de la obtención de unos resultados por la gestión del activo, se asemeja más a los contrato de cuentas en participación en el que el propietario de un activo, sea cual sea su naturaleza se lo cede a otro a cambio de un determinado porcentaje en los resultados por la explotación de aquél." Lo afirmado por el Sr. perito es perfectamente razonable y, desde luego no se compadece con la experiencia del Sr. Domingo en el sector pesquero, al margen de ser economista-auditor, más que si no fue pensando en la mera creación de una apariencia con la firma del contrato con el que operar en España.

b) Multiplicidad de contratos: también se afirma en la Sentencia que "se desconoce cuántos contratos ejemplares se firmaron", y es lo cierto que el iter probatorio exhaustivo de este procedimiento revela que aunque el único contrato firmado por el Sr. Juan Manuel en calidad de administrador de Brupesca S.L. es este, es lo cierto que se aportaron otros más suscritos por D. Domingo (f. 587 y 588, por ej) relativos al mismo buque con distintas finalidades administrativas, que da idea del poco respecto que por parte de éste -hoy fallecido- se tenía al contrato de 4 de enero de 2002.

No entendemos el motivo por el que se cuestiona el documento obrante a los folios 589 y 590 aportado como fotocopia por la parte demandada y con la firma sólo de D. Domingo en nombre de Rhuz, S.A. si es que es exactamente el mismo contrato que los apelantes aportan, esta vez con la firma del Sr. Juan Manuel , para fundamentar su reclamación. Que esté o no suscrito es irrelevante mientras la parte acepte su contenido como el pactado, incluso que lo sea por un tercero (contratos f. 591 a 594) que son el mismo contrato de litis suscrito por alguien que no es D. Juan Manuel pero que ninguna repercusión tiene en este pleito, insistimos más que para revelar aquélla otra consideración respecto del Sr. Domingo , que los utilizaba según sus necesidades.

También negamos que el juzgador niegue validez al contrato de 4 de enero de 2002 aportado en la Audiencia previa por la parte actora con fundamento en la existencia de confusión de contratos. La Sentencia de instancia reconoce la autenticidad del contrato, pero es cosa distinta y distante que se afirme que se trate de un contrato simulado absolutamente. Tiene que existir y ser un documento auténtico, eso es lo que pretendían los firmantes, crear una apariencia frente a terceros, pero en realidad no se quería por ninguno de los dos su contenido y sin que en la realidad exista ninguna relación ni vinculación contractual ni ningún otro negocio jurídico. Es por ello que no conduce a ninguna parte ni las alegaciones de prejudicialidad penal sobre las firmas de unos contratos que no están en cuestión en esta litis ni afectan a ella más que de una manera muy indirecta sobre el modo de trabajar por parte de D. Domingo ni se justifica el largo razonamiento que al respecto se hace en el escrito de recurso, mucho menos que las declaraciones de D. Juan Manuel en el acto de la vista sean mínimamente trascendentes, más que en lo que le perjudiquen, si es el administrador de la entidad demandante.

Pero, es más, como destaca la parte apelada, al folio 10 de escrito de recurso la parte apelante argumenta en referencia a esos otros contratos que "los contratos que pudieran haberse presentado por la gestoría ante las diferentes entidades y/o instituciones administrativas, no tenían como causa la que en ellos se expresaba; eran contratos en donde se establecía una duración breve, y una indemnización igualmente exigua, los datos necesarios para cubrir el expediente", lo que viene a confirmar que existían contratos "ad hoc" en cada caso, lo que tendrá que demostrar la apelante es que este en particular no lo era. Frente a ello se ampara en que el contrato de 4 de enero de 2002 fue firmado ante el Consejo de familia, se sometió a deliberación el alcance de la indemnización para que el contrato pudiera cumplir su finalidad.

Realmente no llegamos a entender que la deliberación del contrato de litis en el seno de lo que el Letrado apelante llama "deliberaciones del Consejo de Familia" llegue a tener la trascendencia pretendida si es que no llegamos al convencimiento de lo "efectivamente deliberado" puesto que la circunstancia de que efectivamente así haya sido no desvirtúa per se la naturaleza simulada del mismo, y aún esto último está por ver si es que ni siquiera sabemos dónde y ante quien se firmó.

QUINTO.- Del incumplimiento del contrato.- Este es otro de los indicios, que como fundamental, desarrolla y considera la resolución recurrida para desestimar la demanda, habida cuenta del carácter unívoco del material probatorio obrante en autos. Tanto la prueba documental como la testifical revelan que no existió nunca pago del arrendamiento por la cesión del buque y que D. Domingo era el verdadero gestor del buque , no obstante el contenido del contrato de litis.

Efectivamente las declaraciones testificales evidenciaron que Brupesca S.A. efectuaba pagos o contrataba suministros, incluso que se hiciera por parte de su representante legal, sin embargo todos ellos manifestaron que lo hacían con sujeción a las órdenes del Sr. Domingo , que era el que verdaderamente dirigía la empresa Brupesca S.L. En este sentido las consideraciones que realiza con verdadero detenimiento el juzgador a quo -f. 8 y 9 de su resolución- no resultan rebatidas en ningún momento en esta alzada y deben darse por reproducidas, especialmente a la hora de concluir que ninguna prueba se ha aportado que permita convencer de que D. Juan Manuel personalmente o su empresa hubieran adoptado decisiones encaminadas a la explotación del buque Bruix, al margen de la expresa actividad de apoyo de la gestión del buque en España a la empresa titular, que tenía nacionalidad francesa para poder faenar en aguas y caladeros de aquella nacionalidad.

Veamos, el apelante se ciñe especialmente a que el juzgador ha pasado por alto toda la documentación que viene a evidenciar lo contrario (f. 11 segundo párrafo del escrito de recurso), a continuación analiza y cuestiona la declaración testifical de D. Fernando , que no es jefe de flota (aunque así se autotitula el día de la vista y se recogió por el Sr. Secretario en el acta) y trabaja para los demandados, al margen de que no desempeñaba función alguna en el buque Bruix a que se contrae esta litis.

Es lo cierto que pasa por alto la parte apelante demandante que el juzgador a quo, no sólo se refiere a este testigo, sino al conjunto de los que evacuaron esta sus declaraciones en autos, pero que donde hace verdadero hincapié es en el informe Don. Ildefonso obrante a los folios 935 y ss, y del que se concluye con nitidez que la contraprestación pactada en el contrato no fue nunca pagada a pesar de que la cuenta de resultados de Brupesca siempre ofreció resultados positivos, así se deduce tanto de las cuestas de la entidad actora como de Rhuz que no asentó ninguna partida relativa a ingresos por alquileres o arrendamiento de ningún tipo. La mecánica de las relaciones cruzadas entre arrendadora y arrendataria en relación a la documentación justificativa de ello, evidencia que Rhuz vendía el pescado de las mareas del Bruix bien a través de Brupesca o bien directamente a otros clientes, cobrando en este caso Brupesca el importe de la venta que destinaba para atender los pagos por esta generados en España (tripulación, salvo el mando del buque que la legislación francesa exigía que fuera de esta nacionalidad y pertrecho, por ej) aunque todos esos gastos eran repercutidos posteriormente por Brupesca a Rhuz. Esta mecánica tenía su reflejo en la contabilidad e Rhuz mediante las cuentas de cliente y proveedor que la sociedad tenía abiertas a nombre de Brupesca. Finalmente los pagos de Brupesca a Rhuz y a la inversa eran para atender a las obligaciones contraídas por las respectivas empresas en ambos países.

Frente a estas consideraciones los certificaciones libradas por la Agencia tributaria acreditando las notable trascendencia económica de las operaciones entre ambas mercantiles no empecen las conclusiones Don. Ildefonso puesto que ello no limita ni impide, al contrario, se compadece con la naturaleza de empresa instrumental por parte de Brupesca S.L. que apoyaba logísticamente en España a Rhuz S.A. tanto por personal, pertrechos, suministros, seguridad social...que ya han sido tenidas en cuenta por el Sr. perito pero que no lo olvidemos, eran repercutidas a Rhuz S.A. que además, nunca cobró el precio del arriendo. Luego no es cierto que el juzgador no haya tenido en cuenta la documental, sino que ha hecho una lectura correcta de la misma -el juzgador no es el perito y no ha de analizarla por separado- a través de la valoración de la contundente prueba pericial: es Rhuz la que vende el pescado y es Rhuz la destinataria final del gasto producido.

Es cierto que se cuestiona este informe pericial, --incluso su aportación extemporánea aún a pesar de haber sido admitida por debidamente anunciada, sin que en el acta de la audiencia previa se deduzca que se ha recurrido su admisión, ni tampoco en el larguísimo acto en sí mismo, puesto que el Letrado apelante no formuló recurso a su admisión (sólo recurrido en dos momentos la inadmisión de la prueba documental por él propuesta) luego lo que es extemporáneo en este momento es impugnar su admisión--, y que ha tenido en cuenta la documentación contable oficial de la entidad Rhuz S.A. durante años con trascendencia y presentación oficial en Francia. Si se sostiene que la contabilidad de Rhuz S.A. era falsa, desde luego que la carga de la prueba incumbía a la parte que lo alega en los términos del Art. 217 de la LEC , y bien fácil y sencillo le hubiera resultado acreditar, cuando menos, el pago del precio del arriendo a la codemandada en vez de tratar de dispersar la atención de la Sala hacia una serie de documentos y efectos bancarios cuya interpretación no se apoya en ningún dictamen pericial sino en su propio criterio, y aún así no vienen sino a revelar los pagos que como empresa de apoyo en España hacía mayormente para aquella otra de nacionalidad francesa, sin descuidar la repercusión de ellos a la, llamemos, "empresa matriz" (sobre ello convencen a esta Sala las explicaciones en el acto de la vista por parte de D. Benito en el sentido de que la empresa francesa era la dominante porque ni más ni menos era la que tenía los derechos de pesca). Pero es más, el propio perito en su memoria describe la documentación que ha tenido en cuenta para elaborar su dictamen en la que se encuentra desde luego las declaraciones de IVA de Brupesca de 2002 a 2004 y las cuentas anuales de la misma presentadas en ese período en el Registro mercantil, además de los documentos cruzados entre ambas mercantiles.

Se abunda también en las consideraciones del juzgador a quo sobre la propia dinámica de la empresa cuando se expone en la recurrida que los testigos Sres. Benito - que no sólo este como refiere inverazmente el apelante -, sino también Freiría, Peiteado, Millán , que para acceder a determinados caladeros resulta imprescindible el abanderamiento o la adquisición de barcos nacionales de Estados con licencia para realizar capturas. A tal fin, el padre de los codemandados, como otros empresarios españoles, del sector, han adquirido buques de bandera extrajera o abanderado los propios a conveniencia, mediante la constitución de empresas mixtas. El buque Bruix era propiedad de una empresa francesa en la que D. Domingo era el único socio. Para evitar situaciones de fraude las legislaciones de aquéllos países suelen establecer medidas para asegurar que las empresas nacionales exploten efectivamente los buques de su pabellón. El capitán y primer oficial han de ser de su nacionalidad, mientras determinadas actividades instrumentales eran desarrolladas por empresas españolas por exigencias administrativas y porque el buque se gestiona desde Españas. El entramado de empresas constituido por el Sr. Domingo era tan solo un instrumento para acometer la explotación de diversos buques bajo una única y exclusiva dirección. Ello explica que al frente de las sociedades instrumentales se hallen personas de confianza o en el ámbito familiar.

La crítica a este análisis "notorio" del juzgador no merece tampoco ser atendida puesto que nuevamente nos hallamos ante un indicio, que no en el único elemento de prueba. Lo determinante no es además lo que suele acontecer en el sector de la pesca para acceder a nuevos calderos, sino lo que sucedía en el caso, y está probado -a través del amplio bagaje probatorio que la recurrida desgrana minuciosamente- que respecto de D. Domingo la mercantil dominante era Rhuz S.A. como empresa propietaria del buque en tanto que las otras, en particular, Brupesca S.L era la que gestionaba su actividad en España.

A la sazón también resulta de interés la alusión a la querella presentada por D. Plácido (socio en Brupesca S.L con el Sr. Juan Manuel ) contra los Sres. Iván Alexander (P. Abreviado nº 3278/07) en la que se afirma que tras la ruptura en 1998 entre el Sr. Domingo y su socio, D. Ignacio , se repartieron los barcos entre ellos, correspondiéndole a aquel varios que pasarían a ser explotados por varias sociedades y al frente de las mismas por petición de D. Domingo y de manera nominal se hizo constar como administrador al propio Sr. Plácido , que no vio modificada anteriormente su actividad laboral ni su salario. Su constancia como administrador en cada una de las sociedades era meramente formal. Todo el control y dirección de las sociedades, de su actividad en todos los aspectos correspondía en exclusiva al Sr. Domingo . Nunca se llegaron a constituir los órganos de tales sociedades ni se celebró junta alguna, el verdadero y único dueño era el Sr. Domingo . Asimismo D. Germán , de suministros O Pañol, manifestó que cada buque tenía su pesquera y a quien le facturaba, entendía que el Sr. Juan Manuel era en quien delegaba D. Domingo .

Prueba más que evidente de cuál era la manera de operar el fallecido Sr. Domingo en el sector.

Del mismo modo se harían innecesaria la existencia de una necesidad de liquidación entre ambas sociedades salvo que efectivamente, como así era se trataba no de un mero contrato de cesión de buque sino de una sociedad instrumental, sin embargo, esa liquidación existía y sorprendentemente, aún a pesar de haber obtenido beneficios Brupesca S.L. nunca pagó el porcentaje del 20% a la arrendadora en concepto de renta.

No desvirtúan las conclusiones del juzgador a quo las alegaciones que se contienen al folio 19 y 20 del escrito de recurso en línea de la argumentación del juzgador a propósito de la motivación del contrato, y en especial por lo que se refiere a la fijación de una cláusula penal tan elevada como la fijada en este caso, toda vez que con el meritado contrato, ya lo hemos dicho se pretendía crear una apariencia, de seriedad, y que fuese creíble. Tampoco la duración establecida en los otros contratos que el Sr. Domingo utilizaba era tan larga. Por otra parte que fuese una cifra u otra como se indica por el juzgador a quo, constituye un arcano. Del mismo modo que no impide la naturaleza simulada de la relación que el Sr. Juan Manuel tomase ciertas decisiones en Brupesca S.L., al fin y al cabo era el hombre de confianza de su verdadero dueño, tan es así que precisamente por la relación familiar estaba colocado en ese puesto, y ningún otro significado pueden tener las manifestaciones del propio representante de la apelante en el sentido de que le consultaba y aceptaba y dirigía sus pasos en ciertos aspectos relacionados con la venta de pescado. También es llamativo que declare el mismo interrogado que hablaba con los patrones de buque frecuentemente por la emisora tanto antes como después del fallecimiento del Sr. Domingo , pero después de su muerte más. Comentario este que no viene sino a confirmar que desde luego no era él quien dirigía Brupesca S.L. puesto que de ser así ninguna intervención habría de tener Rhuz S.A. en las mareas del Bruix.

Llegados a este punto consideramos que la resolución de instancia contiene una correcta valoración de la prueba para llegar a la conclusión, a través del análisis de los indicios, de que el contrato de 4 de enero de 2002 en el que el actor funda su demanda para reclamar el importe establecido en la cláusula penal, era absolutamente simulado, y ello con independencia de que hubiera servido de instrumento en vida de D. Domingo , para operar sus negocios en España, pero que tras la desaparición de éste, no lo hizo por la intervención de otras personas, sus hijos, que no llegaron al mismo entendimiento que aquel con su tío.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

No ha lugar a admitir la existencia de cuestión compleja porque sólo las serias dudas de hecho o de derecho autorizan a la no imposición de las costas y en el caso que nos ocupa discrepamos de los argumentos de la apelante, porque, como ya hemos resuelto en anteriores ocasiones que cumple recordar, la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas. De aceptarse la pretensión de la apelante todos aquéllos asuntos relativos a contratos simulados, como el que nos ocupa, por la dificultad probatoria que llevan consigo conducirían a no hacer imposición de costas, y esta regla no está en la ley. Sólo las dudas de hecho permitirían tal conclusión, y tanto el juzgador a quo, como esta Sala han valorado los indicios sin que se haya considerado la existencia de "serias dudas", de una entidad relevante que permita estimar en este punto el recurso.

Por otro lado, del segundo párrafo del art. 394.1 LEC cabe concluir que el caso es jurídicamente dudoso cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto, que no se ha mencionado en el supuesto que nos ocupa.

En el caso suma, no estamos ni ante cuestiones complejas de hecho ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable y sin que exista motivo justificado alguno para entender la existencia de otras dudas que no sean las imputables al propio apelante que con su demanda abocó a la desestimación de la misma habida cuenta de que se han sostenido unos argumento que ni el juzgador a quo ni esta Sala ha compartido ni estimado probados, con independencia claro está de su acierto.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Pesquera Brupesca S.L. representado por D. Pedro Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 267/06 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los condenados.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Presidente y ponente; D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ; y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ.