Sentencia Civil Nº 565/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 455/2009 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00565/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004602 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 455 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 411 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO

De: Guillermo

Procurador: ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Contra: Estibaliz

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 411/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una como apelante, Don Guillermo , representado por el Procurador Don Roberto de Hoyos Mencía.

De otra, como apelada, Doña Estibaliz .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que, estimando parcialmente la solicitud formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ASUNCION ALONSO RUIZ, en nombre y representación de DÑA. Estibaliz , debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio, del matrimonio contraído por la demandante con D. Guillermo , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas y sin otros efectos que no sean los propios del divorcio acorado, elevando a definitivas las medidas que se acordaron en el auto de fecha 12 de Mayo , quedando, en su virtud, como medidas definitivas las siguientes:

1. Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2. Asignación a la madre de la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio, Laura.

3. Se establece un régimen de visitas y vacacional a favor del padre, consistente en que:

El padre podrá tener consigo a su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio a las 17:00 horas el domingo a las 20:00 horas, devolviendo a la hija al domicilio materno. Los festivos unidos cronológicamente al fin de semana, o puentes escolares reconocidos en el calendario escolar, se disfrutarán en compañía de la hija pro aquel progenitor a quien correspondiere el fin de semana, adelantándose la recogida del hijo a la salida del colegio del último día lectivo y procediéndose su entrega a las 20:00 horas del día anterior al del comienzo de la actividad escolar.

El padre podrá ver una vez por semana a su hija a la salida del colegio devolviéndola a las 20:00 horas al domicilio materno, avisando con 24 horas de antelación a la madre.

Respecto a las vacaciones de verano y Navidades, la menor estará con cada uno de los progenitores la mitad de los referidos periodos, correspondiendo la primera mitad de los mismos en los años impares al padre y en los años pares disfrutará la madre de la primera mitad y el padre la segunda.

4. Respecto de la vivienda familiar, se atribuye el uso del domicilio conyugal a la madre, en compañía de la hija menor.

5. En concepto de alimentos el padre deberá contribuir a la alimentación de la hija en la cantidad de 250 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, cantidad que será actualizada anualmente, con efectos de primero de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los Índices de precio al consumo, según el I.N.E. u Organismo que lo sustituya.

6. En cuanto a las cargas familiares relativas al pago de la hipoteca de la vivienda y el préstamo personal que mantienen su sufragarán al cincuenta por ciento por ambos cónyuges, como los gastos extraordinarios relacionados con la salud de la menor.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil en el que obre inscrito el matrimonio de los solicitantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciéndolas saber que contra la misma puede interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los cinco días siguientes hábiles.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos llevando el original al libro de las de su clase para su notificación y cumplimiento, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Guillermo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Doña Estibaliz escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la custodia de la hija se otorgue al padre, concediendo un régimen de visitas a la madre, fijando a cargo de la misma la pensión de alimentos por importe de 250 ? mensuales y otorgando el derecho de uso de la vivienda a la hija en compañía del padre.

Subsidiariamente, solicita que en concepto de alimentos, si se mantiene la custodia para la madre, se establezca con cargo al padre en el importe de 150 ? mensuales.

Refiere que el padre se ocupa habitualmente de la hija, no así la madre, quien transfiere sus funciones parentales a la abuela materna, habiendo planificado el recurrente su horario laboral para el ejercicio de la custodia, contando con la ayuda de su madre y su hermano para el mejor cuidado de la menor.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de la resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en relación con los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , todo ello puesto en relación con la normativa internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos".

Por ello, la resolución judicial que resuelve sobre tal medida de custodia, debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de ayuda escolar, y buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio entre los progenitores, en lo que se refiere a las pautas de conductas, al entorno personal y social de aquellos, para propiciar el mejor ambiente familiar y personal.

En cualquier caso, no es necesario entrar en criterios de descalificación personal de ninguno de los progenitores, en justificación de la atribución o no de la custodia, como es el caso, si bien, atendiendo a beneficio del menor, y de conformidad con establecido en el artículo 39 de la Constitución, no se observan motivos para dejar sin efecto el pronunciamiento apelado, en el apartado relativo a la custodia, que viene otorgada a la madre, quien ya ejerce tal función desde hace tiempo, pues sin ser definitivo y fundamental el hecho de que en la fase de medidas previas ya se dictó auto de fecha 12 de mayo de 2008 , cuyas medidas han sido mantenidas en la sentencia apelada, desde entonces no se ha producido ni acreditado la concurrencia de ninguna incidencia negativa en la vida de la menor, que motiven ahora el cambio en la custodia, por cuanto que la madre en el aspecto personal y laboral se encuentra perfectamente planificada, aun aceptando que cuenta con la ayuda familiar en orden al cuidado de la menor, lo que no fundamenta la pretensión del recurrente, quien para sostener tal petición sobre custodia, también informa de las ayuda familiar con la que también cuenta en este aspecto.

Por cuanto antecede, viniendo asegurada la comunicación de la hija con el padre a través de un amplio régimen de visitas en los términos establecidos en la sentencia, para garantizar la relación material y familiar entre uno y otro, es lo procedente desestimar las pretensiones principales, relativa a la custodia, uso de vivienda, pensión de alimentos a cargo de la madre, etc...

TERCERO: Pretende el recurrente la disminución de la cuantía de los alimentos en relación a la que viene establecida en la sentencia apelada, lo que tiene su respuesta en una correcta interpretación de lo establecido en el artículo 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista, aun sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan y económicas.

Dicho lo que antecede, no existe motivo alguno para reducir la cuantía de los alimentos en los términos interesados por el recurrente; conviene recordar que en el escrito de contestación a la demanda el hoy recurrente solicitó en concepto de alimentos el importe de 250 ? mensuales a cargo de la madre.

En el acto de la vista celebrada en la instancia, a través de la dirección letrada, solamente se hace hincapié en la posibilidad de vender la vivienda o distribuir la contribución al pago del préstamo hipotecario en diversos porcentajes, a cargo de ambos, de modo que con estos antecedentes, y teniendo en cuenta los ingresos que percibe aquél, por razón de su trabajo, computando las pagas extraordinarias, y no obstante el deber de afrontar las cargas familiares en relación a préstamos, obligación que también corresponde a la apelada, no se ven motivos para acceder a la pretensión planteada, pues el importe señalado por alimentos para la hija, sirve para afrontar las mínimas necesidades que esta última tiene mensualmente, por lo que se está en el caso de desestimar, también, la pretensión subsidiaria planteada.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y el objeto especial que se ventila en el proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Roberto de Hoyos Mencía, en nombre y representación de Don Guillermo , contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo , en autos de divorcio nº 411/08, seguidos a instancia de Doña Estibaliz contra aquél, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.