Sentencia Civil Nº 565/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 492/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00565/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 492/09

Asunto: ORDINARIO 455/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.565

En Pontevedra a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 455/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 492/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: INNOVATIVE MARKET STRATEGIES SL, representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. FRANCISCO CASTRILLO ESCOBAR, y como parte apelado- demandante: D. Ángel Daniel , representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA, demandado: TEKPLUS SOLUTIONS SL, no personado en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 26 enero 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Portela en la representación acreditada, DECLARO la disolución judicial de Tekplus Solutions SL al encontrarse incursa en causa de disolución del artículo 104.1.c Y y e LSRL , condenando a dicha mercantil a estar y pasar por dicha declaración.

Procédase a la apertura del periodo de liquidación, denominándose entre tanto "Tekplus Solutions SL en liquidación".

Se designa liquidador a D. Ángel Daniel .

Sin especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Innovative Market Strategies SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Innovative Market Strategies S.L. se pretende la nulidad la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 455-08 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad aduciendo que no ha sido emplazada debidamente y que por ello, como socia de la entidad demandada de disolución por el actor, no habiéndosele dado traslado del escrito de demanda no la pudo contestar en tiempo y forma. En segundo lugar, argumenta falta de litisconsorcio pasivo necesario y argumenta asimismo que el allanamiento debió rechazarse porque se hizo con fraude de ley y en perjuicio de tercero .

D. Ángel Daniel , administrador de Tekplus Solutions, S.L. se opone al recurso aduciendo que no concurre nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento toda vez que el 14 de noviembre de 2008 se personó en las dependencias del Juzgado D. Jorge a quien se dio traslado de la demanda por si deseaba intervenir en el procedimiento, por lo que no ha sufrido indefensión alguna, no habiéndose personado sino el 5 de marzo de 2009 sin que quepa la retroacción interesada. En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario baste decir que la demanda deberá dirigirse contra la sociedad sin que en ningún caso quepa entender que deba dirigirse también contra los socios que la integran.

SEGUNDO.- De la petición de nulidad de actuaciones.- Las presentes actuaciones se han iniciado en virtud de demanda formulada por D. Ángel Daniel contra Tekplus Solutions S.L. instando como administrador, la disolución de la mercantil en los términos del art. 105 en relación al art. 104 de la LSRL por paralización de los órganos sociales. Una vez admitida a trámite la demanda por Auto de 27 de octubre de 2008 comparece el 14 de noviembre siguiente:

"D. Jorge , mayor de edad, D.N.I.....ante mi Secretario COMPARECE la persona arriba indicada que MANIFIESTA, que es socio al 50% con Don. Ángel Daniel , que en su condición de interesado y con vocación de constituirse en parte solicita copia de las actuaciones, surtiéndole todos los efectos procesales a partir de la fecha de su entrega.

En este acto se da cumplimiento a la solicitud formulada por el socio haciéndole entrega de copia a la demanda, y surtiéndole todos los efectos procesales a partir de esta fecha."

Conviene precisar que por escrito de 12 de noviembre anterior la parte actora había estimado conveniente notificar a los socios de la demandada "Tekplus Solutions, S.L." la admisión a trámite de la demanda, participando la existencia de Innovative Market Strategies S.L. como socia.

Pues bien la presentes actuaciones se han desarrollado con total normalidad y corrección en la instancia a la vista del contenido del art. 13 de la LEC , que es el marco normativo en el que nos debemos desenvolver como supuesto de intervención voluntaria (la intervención provocada del art. 14.1 de la LEC queda supeditada a que la petición se formule en la demanda y la ley permita esta posibilidad al actor, y este no ha sido el caso) por quien "acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito." Desde luego en esta posición se hallaba la ahora recurrente Innovative Market Strategies, S.L.(I.M.S) cuya representación orgánica como la condición de unipersonal ostentaba D. Jorge .

No cabe argumentar de ninguna manera que se le debiera dar traslado de la demanda de manera distinta en la que se hizo, que fue la correcta ante su petición formal afirmando tener interés en el resultado del pleito "como socio", y desde esta perspectiva la condición de socio la ostentaba únicamente a través de la administración de IMS, S.L. y de ninguna otra manera. No ha existido luego error y el traslado que se le dio de la demanda ha sido en esa condición y no de ninguna otra, es más, no habiendo formulado ninguna solicitud de intervención IMS, S.L. los autos siguieron su curso hasta Sentencia el 26 de enero de 2009 , que se notifica igualmente a la parte ahora recurrente, quien se persona el 6 de marzo de 2009 en los términos del art. 10 y 13 de la LEC como intervención adhesiva de la parte demandada a los meros efectos de interponer el Recurso de Apelación. Ahora analizamos dicho recurso habida cuenta de la existencia de un interés directo y legítimo en el resultado del pleito pero que habrá de aceptar el proceso in statu et terminis en esa defensa que hace de sí misma y, una vez que se ha dictado Sentencia, la que el juzgado ha notificado en cumplimiento del art. 150.2 de la Ley procesal, y que podrá recurrir porque el art. 13 permite al interviniente "utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés aunque las consienta su litisconsorte".

Por la misma razón no podrá tampoco prosperar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario puesto que, al margen del interés indicado, es lo cierto que es el propio art.105 el que estipula la legitimación. Ya recordábamos la inviabilidad de esta excepción en nuestra SAP Pontevedra de 18 de julio de 2007 , donde recordábamos que: "el litisconsorcio pasivo necesario, no puede aplicarse a un supuesto como el presente en el que la legitimación pasiva está expresamente determinada por la propia Ley, en concreto en el art. 105.3 LSRL que establece que la solicitud de disolución deberá dirigirse contra la sociedad, y que tiene, su razón de ser en el hecho inconcuso de que la sociedad tiene personalidad jurídica propia distinta de la de sus socios, cuyo capital social propio se integra por las aportaciones de sus socios, que no responden personalmente de las deudas sociales, afectando su disolución, sea o no judicial, única y exclusivamente a la Sociedad como tal, con independencia de quienes detenten sus participaciones sociales, dado que el citado artículo como se ha visto impone en el ejercicio de la acción de disolución de la sociedad la necesidad de demandar a la sociedad y no a otras personas." Y la SAP Burgos sec. 2ª 30 de diciembre de 2004 abunda: "Cierto es que D. Imanol y D. Alexander son los únicos socios de la entidad que se pretende disolver y que es, lógicamente, la actitud contraria de uno y otro en cuanto a este asunto, lo que lo hace litigioso; igualmente es patente que, pedida por uno de los socios la disolución de la sociedad, lo que no es querido por el otro, será éste, en nuestro caso D. Imanol, quien deberá, en su condición de (...) de la sociedad, defender la posición de la sociedad; siendo todo ello así, no lo es menos que la legitimación pasiva sólo puede corresponder a la sociedad propiamente dicha, es decir, sólo contra ella puede plantearse válidamente la acción que pide su extinción, sin que quepa plantearse frente a cada uno de los partícipes en la misma, quienes, en cuanto personas físicas, no están legitimados pasivamente para defenderse de una acción que sólo a la persona jurídica que es la sociedad le corresponde."

TERCERO.- Desestimación de la demanda: Inexistencia de causa de Disolución de la mercantil demandada.- Vaya delante que a la ahora apelante se le permite defender posiciones diferentes a la que ocupa en el pleito su litisconsorte respecto de la demandada inicial, y así el art. 13.3 autoriza a defender las misma posiciones que el demandado o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier causa.

Así pues, incorporándose la ahora apelante en la fase de recurso, esto es, en la segunda instancia, no tiene oportunidad procesal a plantear cuestiones nuevas y que ya debieron serlo en la primera instancia, donde voluntariamente renunció a contestar y oponerse pese a que tuvo oportunidad procesal para ello.

Entendemos que sí cabe atender a la alegación del recurso que cuestiona el allanamiento de la demandada recogida en la sentencia de instancia por entender que no puede hacerlo el administrador actor, que a la vez "se allana" en nombre de la demandada. A la vez sostiene que existe fraude de ley por cuanto el Sr. Ángel Daniel sin haber comunicado a la apelante la existencia de proceso, procede a allanarse. También lo hace en perjuicio de tercero, que es IMS, SL. Porque la Tekplus Solutions S.L. desaparece del mercado.

Pues bien, ninguno de los argumentos invocados para sostener la inviabilidad del allanamiento podrán ser atendidos:

a) En cuanto a la incompatibilidad del cargo de administrador para pedir la disolución con el allanamiento, baste decir que la legitimación del art. 105 la ostenta el Sr. Ángel Daniel en su condición de tal, que habiendo convocado la junta al efecto, no ha conseguido que tenga lugar, y ello no le impide efectuar el allanamiento en sede del proceso en tanto representante orgánico de la sociedad. No puede olvidarse que aunque la mercantil demandada formalmente ocupa la postura de "demandada", en realidad no habiéndose llegado a tomar ningún acuerdo a propósito de la disolución de la mercantil por paralización efectiva, es lo cierto que su posición no podía ser otra en tanto que no se prevé en la ley que exista al respecto un conflicto de intereses en los casos de administrador único -como sí lo regula, por ejemplo, en los casos de concurrencia-. Item más el art. 105.3 no prevé otra cosa más que "la solicitud" se dirija contra la sociedad, lo cual podría incluso plantearse desde la perspectiva de la jurisdicción voluntaria, que se volvería contenciosa en caso de oposición. En puridad no hay una voluntad contraria al cumplimiento de la Ley sino que hay una falta de voluntad que el Juez - imparcial y garante del Ordenamiento jurídico- a través del procedimiento no viene, una vez comprobada la viabilidad de la petición, a sustituir al órgano social.

Con su resolución el juez no dirime un conflicto inter-partes sino que aplica el mandato legal y sustituye, en definitiva, la voluntad de los órganos sociales; cumple con una norma de interés general que tiene como finalidad impedir que sociedades afectadas por una causa de disolución sigan actuando en el tráfico mercantil con el riesgo que ello entraña.

En cualquier caso, si se plantea oposición por una parte interesada, será el momento en el cual el juzgador deba resolver, mientras tanto no existe la pretendida contraposición de intereses que invalida la contestación de "allanamiento" del mismo administrador que solicita la declaración de disolución.

b) En cuanto a la existencia de fraude, baste remitirnos a lo ya expuesto sobre la corrección de la intervención ofrecida y solicitada por el Sr. Jorge en nombre de IMS, S.L que no aprovechó en su día por circunstancias que no interesan en esta alzada, de la misma manera que se persona en la apelación lo pudo haber hecho en la instancia;

c) La existencia de perjuicio debía haberse probado en la instancia a través de los medios de prueba oportunos, prueba que no se ha propuesto en esta alzada tempestivamente (el art. 460 de la LEC exige que se proponga en el escrito de interposición, y ello no ha tenido lugar), al margen de que por extemporánea resultaría inadmisible.

Por lo que respecta a los motivos de oposición en cuanto al fondo resulta de aplicación la consideración de que se trata de "cuestiones nuevas" inviables en esta alzada. el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Tal pretensión se introduce por vez primera en el escrito de formalización de la apelación, con preclaro olvido de la doctrina jurisprudencial sentada en tal materia y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala , de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , expresa, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Innovative Market Strategies S.L. representada por la Procuradora Dª María José Giménez Campos contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 455-08 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.