Sentencia Civil Nº 565/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 529/2009 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA : 00565/2010

FERROL Nº 7

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000529 /2009

FECHA REPARTO: 22-9-09

SENTENCIA

Nº 565/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos . Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 320/06, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE FERROL , que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE APELADA RECONVENIDA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 (México-Ferrol-), representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Villalba López y con la dirección del Letrado Sr. González Llanos Fraga, y de otra como DEMANDADO APELANTE RECONVINIENTE DON Luis María , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Artabe Santalla y con la dirección del letrado Sr. Crespo Rivas y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Garaizabal García de los Reyes; versando los autos sobre PROPIEDAD HORIZONTAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE FERROL, con fecha 22-5-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: " Que estimando íntegramente la demanda deducida por la procuradora DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES VILLALBA LÓPEZ en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 DE LA CALLE MEXICO, defendida por el Letrado DON JAVIER Llanos Fraga, contra DON Luis María , representado por el Procurador DON JAVIER ARTABE SANTALLA y defendido por el Letrado DON MANUEL CRESPO RIVAS, y desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el procurador DON JAVIER ARTABE SANTALLA en nombre y representación de DON Luis María , DEBO DECLARAR Y DECLARO que el demandado ha levantado una construcción junto a la fachada posterior del inmueble número cuatro de la Calle México de Ferrol de carácter ilegal, y DEBO CONDENAR Y CONDE NO al demandado a estar y pasar por tal declaración, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a demoler a su costa las obras de esta construcción, con la advertencia de que de no proceder a su demolición, se podrá llevar a cabo por la demandante a costa del demandado, y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a devolver la fachada posterior del inmueble número NUM000 de la Calle Mexico, así como el trazado de las bajantes y canalizaciones a la situación en que se encontraban antes de la realización de las obras, dejándolas conforme a su configuración originaria, con expresa imposición de costas procesales tanto de la demanda principal, como de las costas procesales de la reconvención".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ .

Fundamentos

- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes, y:

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, partiendo de la realización de una serie de alteraciones inconsentidas e ilegítimas, en elementos comunes del edificio en relación con el bajo privativo propiedad del demandado, estimando la demanda de la Comunidad de Propietarios del edificio en régimen horizontal, y desestimando la reconvención, declara que el demandado ha levantado una construcción junto a la fachada posterior del inmueble de carácter ilegal, y condena a demoler a su costa las obras de esa construcción y a devolver la fachada posterior del inmueble, así como el trazado de las bajantes y canalizaciones, a la situación en que se encontraban antes de la realización de las obras, dejándolas conforme a su configuración originaria. Recurre en apelación el demandado-reconviniente por varios motivos que pasamos a examinar y resolver.

SEGUNDO .- En cuanto a las alteraciones litigiosas, se constatan de las abundantes fotografías aportadas a los autos, y resulta que se trata de las obras de ampliación del local bajo propiedad del demandado derribando la fachada exterior del inmueble hasta la altura del primer piso con nueva construcción en solar colindante ajeno al inmueble donde se asienta el edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, modificando su aspecto exterior, y alterando las canalizaciones exteriores originarias, todo ello sin contar con la autorización previa de la Comunidad de Propietarios.

Se ampara el demandado en su actuación en lo dispuesto en los Estatutos de la Comunidad, cuando dispone "Podrán agregar parte de ellas o la totalidad, a efectos de uso, a fincas colindantes de otro edificio, para formar una unidad económica de explotación y consiguientemente abrir comunicación y derribar los tabiques de separación con los colindantes".

Es jurisprudencia del Tribunal Supremo que los estatutos de las comunidades de propietarios no pueden vulnerar normas imperativas. Más concretamente, se ha declarado la nulidad de aquellos estatutos que permiten, ex ante, la realización de obras que afectan a elementos comunes. Tal doctrina, sin embargo se atempera cuando esta autorización y la afectación de elementos comunes se lleva a cabo por titulares de locales comerciales ubicados en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal. En estos casos, las obras realizadas por el titular de locales comerciales que afecten a elementos comunes y que estén autorizadas por el Título o los Estatutos no se consideran contrarias a derecho, siempre que no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario ( STS 15 de octubre de 2009 y 30 de Septiembre de 2010 ).

Debe matizarse, no obstante, que, en el caso, los Estatutos que rigen la Comunidad de Propietarios se recogen en el título constitutivo por decisión unilateral del promotor de la edificación en escritura pública de fecha 21 de mayo de 1987 de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, y constan inscritos en el Registro de la Propiedad, de lo que tenían pleno y cabal conocimiento los sucesivos compradores de las viviendas y locales del edificio, sin que pese al tiempo transcurrido hubiesen instado su modificación por decisión unánime o ejercitado acciones judiciales suplicando su declaración de nulidad, y en principio los asientos del Registro producen todos sus efectos sin que puedan ser rectificados en tanto en cuanto no se declare su inexactitud por acuerdo unánime de todos aquellos a quienes afecte o se ejercite su rectificación y cancelación por parte legitimada en juicio declarativo ordinario entablado contra todos los interesados.

Ahora bien, dichas cláusulas deben tener una interpretación restrictiva, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 2010 "Como dice la sentencia recurrida se puede llegar a sostener que estas cláusulas estatutarias no son, por sí mismas, nulas de pleno derecho, lo que sucede es que no justifican y amparan cualquier tipo de actuación que realicen los propietarios, quienes en ningún caso podrán efectuar divisiones, agregaciones o segregaciones que vayan más allá de los tres límites que han quedado indicados, puesto que su realización infringe otras normas imperativas de la LPH (sus arts. 5, 7 y 11 ), pero en sí, no las infringen estas cláusulas estatutarias. Dicho de otra manera, si los estatutos permiten efectuar estas operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendría que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios afectados por la reforma".

En parecido sentido la sentencia de 10 de octubre de 2007 , que recuerda que la labor de concreción de los conceptos contenidos en la LPH "debe ajustarse a la interpretación restrictiva que esta Sala ha considerado procedente cuando se trata de analizar las limitaciones que afectan a la propiedad individual". Con cita de la STS de 7 de febrero de 1989 , sigue diciendo que "toda limitación a la propiedad individual, al derecho singular, ha de interpretarse de modo restrictivo, salvo que afecte en esta especial institución y yuxtaposición de propiedades, a los elementos comunes", por lo que mantiene que "el art. 7 LPH debe interpretarse como una declaración de los derechos de disfrute del titular sobre su inmueble otorgándole las máximas posibilidades de utilización ( STS de 5 marzo de 1998 )", señalando, finalmente, que "esta Sala ha considerado como obras intrascendentes que no afectan a los elementos comunes aquellos cerramientos que no son perjudiciales para los restantes propietarios ni menoscaban o alteran la seguridad del edificio ni su configuración hacia el exterior ( SSTS de 6 de abril de 2006 y 25 de mayo de 2007 )".

Por ello, una cosa es la flexibilidad de apreciación de la configuración exterior, en la parte correspondiente de la fachada, cuando se trata de locales de negocio, comparativamente hablando en relación a los pisos destinados a vivienda, y otra la apertura de huecos y otros excesos cometidos al socaire de intereses particulares negociales, prescindiendo de los demás comuneros y alterando las exigencias legales y jurisprudenciales respecto de la modificación de elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios en un piso o local que, cuando menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior anterior, o altere el resto del inmueble, así como la construcción de nuevas plantas y cualquiera otra alteración en la estructura o fábrica del edificio en las cosas comunes, afectan al título constitutivo de este tipo de propiedad y han de someterse, necesariamente, al régimen previsto para su modificación, o sea, a los mismos requisitos que se exigen para su constitución o la unanimidad en junta de propietarios (sin perjuicio de la validez de los acuerdos tomados en junta legalmente constituida para los no asistentes o de la supresión de barreras arquitectónicas para minusválidos y algunos otros casos especiales), como resulta de los artículos 5-párrafo último, 7.1, 12 y 17 de la LPH. Dicho en otras palabras, lo que el citado artículo 7 (en concordancia con el 12 ) autoriza es la realización de alteraciones en el propio piso o local privativo, siempre que además no afecten a la seguridad del edificio, su estructura, su configuración o estado exterior, y no perjudique los derechos de otros propietarios y, por consiguiente, dentro de su perímetro y no en el "resto del inmueble", en cuyo segundo caso, la alteración de los elementos comunes en el modo señalado en el artículo 12 (fuera de las innovaciones permitidas en el art. 11 ), afectan al título constitutivo y, por ello, quedan sujetas al régimen de la unanimidad de los comuneros del artículo 17.1 ( STS de 3/2/1987 , 6/11/1995 , etc.), incluyendo las alteraciones por cambio de la configuración o estado exterior mencionado en el artículo 7-párrafo 1º , aunque no dañen o afecten a su estructura o solidez ( STS de 5/3/1983 , 9/1 y 28/9/1984 , 3/7/1989 , etc.), con las salvedades reguladas especialmente en el título o en la ley. Pero, presupuesto que la alteración afecte al título, resulta irrelevante si perjudica o no a los demás, pues el perjuicio solo está previsto en el artículo 7 respecto de las obras o modificaciones dentro del piso o local particular de cada uno , sin que el artículo 394 del Código Civil ("cada participe podrá servirse de las cosas comunes"...) otorgue amparo a una actuación tal, por venir referido únicamente al uso o utilización y no a las obras (o alteraciones) en los elementos comunes ( STS de 24/2/1994 ), a lo que puede agregarse el principio general del artículo 397 del mismo Código ("ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos"). La STS de 24/2/1996 hace un resumen sobre el estado de la cuestión y los diversos supuestos permitidos y no, en la misma línea que acabamos de decir. Que las obras profesionalmente hayan sido bien proyectadas y ejecutadas es otro tema que no exime de las aludidas exigencias legales. Y otro tanto en lo que atañe al cumplimiento de otros requisitos o exigencias de tipo administrativo o urbanístico para esta clase de establecimientos o negocios, pues la obtención de la preceptiva licencia en nada puede afectar los derechos de copropiedad de terceros, al producir solo efectos entre la Corporación y la persona a que se refieran, sin alterar las situaciones jurídicas privadas entre éste y las demás personas (art. 10 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ), y, teniendo distinta finalidad, se entienden siempre otorgadas dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero (art. 12 del Reglamento ).

Las obras realizadas por el propietario del local-bajo demandado en solar colindante de su propiedad que resultan acreditadas, y que se evidencian de las distintas fotografías aportadas a los autos, cuya realización fue suspendida en proceso sumario anterior, y que efectivamente no crea cosa juzgada, se amparan en principio, para su comunicación con el bajo de su propiedad, precisamente en la precitada cláusula estatutaria antes referida del titulo constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad, y si bien su nulidad no se suplica en demanda, y conforme a la jurisprudencia antes citada debe ser interpretada de modo restrictivo, y del informe pericial resulta acreditado que si bien no afectan a la estructura del edificio, si afecta a su configuración exterior, en su fachada posterior al ser eliminada y agregada a una nueva construcción realizada en solar colindante del inmueble de la Comunidad de Propietarios demandante con la finalidad de ampliación del local propiedad del demandado, sin la previa autorización de la Comunidad de Propietarios. No se trata aquí de la comunicación de locales de dos edificios colindantes ya construidos, como los que se evidencia su existencia de las fotografías aportadas, y posterior comunicación a través de la pared medianera, que si estaría amparada en la cláusula estatutaria, tantas veces aludida, para derribar los tabiques de separación de edificio colindante o la apertura de huecos a efectos de uso para formar una unidad económica de explotación, lo que no afectaría a la configuración o la fachada exterior del edificio, no siendo jurídicamente aceptable cambiar o retorcer la ley, por mucho que se empeñe la parte apelante, intentando imponer los propios intereses y la muy peculiar visión del problema desde el lado infractor.

Motivo por el cual excede con la construcción añadida al local propiedad del demandado, tal como se pretende en solar colindante, lo permitido en el titulo constitutivo, para no tener que obtener previamente el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios. Máxime cuando dicho solar colindante se encuentra gravado por la servidumbre predial de luces y vistas, predio sirviente, donde el demandado construye nueva obra adosada al edificio propiedad de la Comunidad actora, establecida aquella sobre todos los solares colindantes, tal como consta de la certificación registral de la finca nº NUM001 . Y construido el edificio en el predio dominante con apertura de huecos y ventanas, también en el bajo propiedad del demandado, sobre la finca colindante, tal como se aprecia claramente de las fotografías, por ello el propietario del solar gravado con dicha servidumbre voluntaria debe respetarla, y de tal modo no puede construir edificación a menos de tres metros de distancia, tal como establece el Código Civil en su artículo 585 , tomándose la medida de la manera indicada en el articulo 583 del mismo Cuerpo Legal, que dispone "Las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades". Y no puede invocar, como hace el recurrente, "confusión" que extinguiese la servidumbre, al amparo de lo dispuesto en el art. 546 del Código Civil , por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente, desde el momento que el titular del predio dominante no es exclusivamente el propietario del bajo demandado, más bien la Comunidad de Propietarios del edificio que se construyó en el predio dominante bajo el régimen de propiedad horizontal, tratándose la fachada de un elemento común por naturaleza no puede extinguirse tal gravamen en parte, tal como se pretende, cuando la Comunidad actora se opone a la vulneración o limitación de la servidumbre voluntaria predial constituida en su día a favor del predio donde se encuentra constituida tras la construcción del edificio. Por dichos motivos la demanda debe ser estimada, ahora bien, no cabe su integra estimación en cuanto al derribo de todo lo edificado en el solar colindante, sino en lo construido afectante a la limitación de la distancia que debe ser respetada por razón de la servidumbre voluntaria constituida, con base a lo antes razonado, y es claro que el solado realizado por el demandado en nada vulnera la servidumbre de luces y vistas por lo que no procede tampoco su derribo, y en ese sentido la sentencia debe ser revocada, desde el momento que se condena a la demolición de todas las obras llevadas a cabo por el demandado en solar de su propiedad.

TERCERO .- Por lo que se refiere a la reconvención, que viene desestimada en la sentencia apelada, y motiva el apelante su recurso para su integra estimación, es claro que el solar colindante propiedad del demandado-reconviniente, se encuentra gravado por una servidumbre de voladizo de un metro, tal como consta de la certificación registral antes referida, de ahí que las bajantes de agua sobrevuelen la línea de la fachada exterior del edificio desde su construcción en el año 1987, sin protesta alguna por parte del dueño del solar gravado durante tan prolongado tiempo, que lo consiente en todo momento, y es claro que las aguas pluviales de las bajantes son recogidas sobre las arquetas del solar del edificio de la Comunidad, no vierten directamente sobre el colindante para que pudiera prosperar la ación negatoria de servidumbre de desagüe ejercitada por la parte reconviniente. El motivo se desestima, sin necesidad de mayores consideraciones.

Por último, se ejercita también en la demanda reconvencional, y se fundamenta el recurso de apelación, acción para la retirada de los tendederos de ropa colocados por algunos de los propietarios de viviendas en la fachada posterior del edificio de la Comunidad demandante-reconvenoida que vuelan sobre el solar de su propiedad, sin título alguno que ampare tal actuación. Ahora bien, no podemos entrar a resolver sobre el precitado motivo del recurso, desde el momento que el Juzgado dicta auto de fecha 3 de mayo de 2007 resolviendo las excepciones procesales alegadas en la audiencia previa del juicio, y resuelve, entre otras, sobre la indebida acumulación de dicha acción ejercitada contra la Comunidad de Propietarios actora-reconvenida al carecer de legitimación pasiva sobre la acción negatoria de servidumbre relativa a los tendederos, por lo que quedó fuera del proceso, al ser firme el precitado auto, ya que no fue protestado ni recurrido en reposición por la parte reconviente (art. 454 Lec ), ni al preparar el recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, lo hace respecto a la precitada resolución judicial (art. 457 Lec ), entendiéndose que la estimación de la acumulación indebida de acciones como resolución definitiva, aún cuando parcial, y así poder entrar a resolver en vía del recurso de apelación sobre la corrección de tal decisión judicial, que al no hacerlo así la parte recurrente nos está vedado.

CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación deducido, conlleva que no proceda especial pronunciamiento sobre la imputación de las costas procesales derivadas de la tramitación del mismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser estimada en parte la demanda principal no hacemos tampoco especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia respecto de la misma, manteniendo la imposición de las costas derivadas de la reconvención que se desestima íntegramente (art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ferrol en fecha 22 de mayo de 2009, en el juicio ordinario nº 320/06 , que revocamos en el sentido de que la condena a la demolición de las obras de construcción llevadas a cabo por el demandado en solar colindante de su propiedad debe ser las realizadas dentro de la distancia de tres metros que debe ser respetada por razón de la servidumbre voluntaria de luces y vistas constituida, respetando las obras de solado que no la afectan, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia apelada, salvo las costas procesales de primera instancia relativas a la demanda, que al ser estimada en parte, no se hace expresa imposición; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento de las costas originadas en la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.