Sentencia Civil Nº 565/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 262/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00565/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7004257 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 262 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1597 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: GESTIRA, S.L._

Procurador: ISACIO CALLEJA GARCIA

Contra: ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER SOTO FERNANDEZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil diez.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Gestira, S.L., representado por el Procurador D. Isacio Calleja García y asistido del Letrado D. Antonio Camino Marinetto, y de otra, como demandado-apelado Assignia Infraestructuras, S.A. (anteriormente denominada Constructora Hispánica, S.A.), representado por el Procurador d. Javier Soto Fernández y asistido del Letrado D. Agustín Valle Espinosa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50, de Madrid, en fecha 15 de diciembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Calleja García en nombre y representación de GESTIRA, S.L., frente a CONSTRUCTORA HISPANICA, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda principal, condenando a la actora a estar y pasar por las siguientes declaraciones:

1º.- el incumplimiento de GESTIRA de las estipulaciones 7ª, 5º letra B) y 13ª contenidas en el contrato suscrito de fecha 5/12/2005,

2º.- el abandono físico, injustificado, de ambas obras por parte de GESTIRA y la no terminación de los trabajos iniciados produciéndose de nuevo un incumplimiento contractual

3º.- las facturas reclamadas por GESTIRA Nº 5/06, 8/06 y 9/06 relativas a la obra de Gádor ascienden a la cantidad de 82.052,17 euros (IVA incluido) y que habiendo consignado la demandada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada la suma de 66.532,87 euros, en base a lo cual no procede su reclamación, por dicha cantidad.

4º.- que la cantidad que realmente adeuda la demandada por las facturas antedichas es de 15.519,30 euros, cantidad que a fecha de hoy no es vencida ni exigible puesto que GESTIRA ha reconocido que actualmente sigue sin pagar las cantidades adeudadas a A, Artes Sánchez y a A. COBO Caracuel en ejercicio de la acción del art. 1597 C. Civil ., ello sin perjuicio de la condena a su abono en el momento y hora en que dicha cantidad sea jurídicamente vencida y exigible.

5º.- respecto de la obra de Molina de Segura y de las facturas nº 6/06 y 7/06 cuyo importe asciende a 44.414,54 euros (IVA incluido) la cantidad realmente adeudada por la demandada es de 27.131,65 euros, como consecuencia de compensar los daños y perjuicios ocasionados a la demandada por el incumplimiento de GESTIRA en los trabajos de la obra de Molina de Segura y de la necesidad de contratar a una tercera empresa en sustitución de la actora, cantidad que a día de hoy tampoco es vencida ni exigible como consecuencia de las reclamaciones efectuadas por los subcontratistas R. Elvira Torres y Proconesmo en ejercicio de la acción del art. 1597 C Civil , ello sin perjuicio de la condena a su abono en el momento y hora en que dicha cantidad sea jurídicamente vencida y exigible.

6º.- la inexistencia de intereses de demora respecto de las cantidades reclamadas,

y condenando a la actora al abono de las costas del procedimiento referentes a la demanda principal.

Que estimando la reconvención formulada por la demandada CONSTRUCTORA HISPANICA, SA., debo condenar y condeno a GESTIRA SL., a que abone a la demandada en la cantidad de 16.623,83 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados por aquella por incumplimiento contractual de trabajos en la obra de Molina de Segura, cuyas referencias constan en el Fundamento de Derecho Primero, así como los intereses legales en concepto de mora, desde la reclamación judicial , y las costas de la reconvención".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintidós de abril de 2010, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Gestira S.L., actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado juez de 1ª instancia nº 50 de Madrid con fecha 15 de diciembre de 2.009 , desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la referida actora contra la demandada, hoy apelada, Constructora Hispánica S.A. y estimatoria de la demanda reconvencional formulada por la referida demandada contra la precitada actora por los motivo que luego se exponen.

SEGUNDO.- Resumidamente, en la demanda iniciadora del procedimiento, la actora exponía: que con fecha 5 de diciembre de 2.005 había suscrito con la demandada un contrato de ejecución de obra consistente en la construcción de varios pasos inferiores en la línea de tren Linares-Almeria para la eliminación de los pasos a nivel (en el futuro obra que denominaremos de Gador) siendo RENFE (hoy ADIF) la dueña de la obra, y la demandada la adjudicataria y que el precio se fijo por unidad de obra conforme al cuadro que se adjuntaba al contrato. Que conforme se fueron realizando las obras se fueron librando las correspondientes certificaciones con base en las mediciones y precios pactados en el contrato. Que la primera certificación le fue abonada, pero no así la segunda por importe de 42.461,50 euros, ni la tercera por importe de 25.988,11 euros, ni la cuarta por 13.602 euros. Que al margen de las obras anteriores, había ejecutado para la demandada otras obras con la misma finalidad, pero en el termino municipal de Archena (Murcia) (en el futuro, obras que denominaremos de Molina de Segura) conforme al presupuesto de fecha 28 de noviembre de 2.005 aceptado por la demandada habiendo librado por ellas dos certificaciones por importes respectivamente de 29.231,28 euros y 15.183,36 euros, asi como una ultima por importe de 2.212,50 euros correspondientes a los trabajos ejecutados en la ultima semana del mes de abril de 2.006. Que por todo ello la demandada le adeudaba un total de 126.466,81 euros que al haber resultado infructuosas las gestiones para cobrarla, reclamaba en esta demanda junto con los intereses correspondientes.

La demandada, también sucintamente, se opuso alegando que para las obras de Gador se firmó el contrato de 5 de diciembre de 2.005, sin exclusividad, habiéndose pactado que el precio se abonaría por unidad de medida, que las facturas se emitirían tras haber efectuado una medición conjunta de la obra el Jefe de obra de la actora y el de la demandada, adjuntado además los documentos acreditativos de haber cumplido Gestira con sus obligaciones laborales, fiscales y sociales; y que Constructora Hispánica podría retener al contratista el importe reclamado por los subcontratistas hasta tanto se acreditara el pago. Que fueron abonadas las dos primeras facturas, pero no así el resto de las facturas porque, según se le comunicó a la actora, esta no adjuntaba con ellas la documentación pactada. Que además la actora había incumplido gravemente sus obligaciones contractuales al no aportar los necesarios medios humanos y materiales y haber abandonado las obras el 30 de mayo de 2.006 sin finalizar, por lo que tuvo que proceder a rescindir el contrato con fecha 19 de junio de 2.006. Que el 16 de junio recibió una carta de Ángel Artes Sánchez S.L. subcontratada de Jose Carlos a su vez subcontratado por la actora a la que adjuntaba una factura impagada por este último por importe de 20.606,24 euros. Que el 21 de junio remitió un burofax a la actora explicando las razones del impago de las facturas al tiempo que le informaba de la comunicación de la deuda existente con Ángel Artes S.L.. Que también el 22 de noviembre de 2.006 recibió otro burofax de Jose Carlos comunicándole que la actora le debía 110.954,64 euros, lo que trasladó a la actora por burofax de 15 de diciembre de 2.006 advirtiéndola de que en tanto no se aportara la documentación pedida anteriormente y se abonara lo debido a los subcontratistas se retendría el pago de lo reclamado. Que el 15 de octubre de 2.007 cumpliendo el requerimiento efectuado por el Juez de 1ª instancia nº 12 de Granada y como consecuencia del procedimiento cambiario seguido por D. Jose Carlos contra la actora, consignó en la cuenta de dicho Juzgado la cantidad de 66.532,87 euros de los 82.052,17 debidos por las obras ejecutadas en Gador, restando por tanto en su poder 15.519,30 euros, pero que esta ultima cantidad tampoco podía ser exigida por la actora al estar pendiente de pago la precitada reclamación efectuada por Ángel Artes S.L. a Jose Carlos por importe superior. Respecto de las obras ejecutadas en Molina de Segura por las que la actora reclamaba dos facturas por importes respectivamente de 29.231,28 euros y 15.183,36 euros, la demandada, tras mostrar su conformidad con el encargo de dichas obras conforme al presupuesto de 28 de noviembre de 2.005, también se opuso a su pago alegando que la actora no solo había abandonado la obra el 30 de abril de 2.006 (6 días antes de emitir la primera factura y 4 después de haber emitido la segunda), sino también porque con fecha 13 de junio de 2.006 le había comunicado Proconesmo S.L.U. también subcontratada por la actora el impago por parte de esta de 41.289,16 euros, así como otra reclamación de Celso también subcontratado por la actora por importe de 9.333,89 euros. Que por burofax de 17 de julio de 2.006 trasladó a la actora dichas comunicaciones siendo esta la causa del impago de las facturas reclamadas, así como los daños y perjuicios ascendentes a un total de 16.623,83 euros, causados con motivo del sobrecoste de terminación de las obras de Molina se Segura al haber tenido que contratar a una tercera empresa por causa del abandono de la demandante.

Formuló a continuación la demandada reconvención en reclamación de la cantidad de 16.623,83 euros por el precitado sobrecoste, a la que se opuso la actora manifestando que el abandono de la obra de Molina de Segura se debió al incumplimiento por parte de Constructora Hispánica de suscribir un contrato como lo hizo para la obra de Gador, y al impago de las facturas por los trabajos ejecutados en dicha obra en la que además no trabajaba con exclusividad.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención.

TERCERO.- En la primera de las alegaciones de su recurso afirma la apelante que contrariamente a lo expone la sentencia recurrida, fue la demandada la que incumplió sus obligaciones contractuales al realizar las mediciones de las obras unilateralmente, afirmación que debe ser rechazada porque fue la misma actora la que emitió sus facturas de acuerdo con las mediciones de los trabajos ejecutados, sin que en ningún momento la demandada opusiera que las mediciones eran inexactas, sustentando su oposición en otras circunstancias, lo que evidencia que la medición se hizo conforme a lo pactado. Añade que la Juzgadora de instancia invierte la carga de la prueba porque correspondía a la demandada, y no a ella, la prueba de los supuestos incumplimientos de las condiciones (fiscales, laborales y de seguridad social), de facturación pactadas en la estipulación 7ª del contrato. Efectivamente de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 de la L.E.C . la carga de la prueba de tales hechos, como impeditivos de la pretensión de la actora, correspondía a la demandada; pero tales incumplimientos resultan acreditados, por los numerosos requerimientos que la demandada hizo a la actora cuando le remitió sus facturas 2/06, 5/06, 8/06 y 9/06 tal y como se acredita por los documentos nº 4,5,7,8 y 11 de la contestación a la demanda en los que le pide complete la documentación de las facturas según lo pactado, le comunica sus constantes incumplimientos de aportar los medios necesarios para la ejecución de las obras, el retraso y abandono de las obras causante de la rescisión del contrato, y las reclamaciones que le venían haciendo los subcontratistas; por la consignación del importe de 66.532,87 euros que tuvo que hacer a requerimiento del Juzgado nº 12 de Granada, lo que motivó que la misma actora en el acto de la audiencia previa rebajara en dicho importe la cantidad reclamada; y por los incumplimientos de su contractual obligación de pagar a los subcontratistas con la finalidad de evitar el ejercicio por estos de la acción directa del art. 1.597 del C.C . que en sus comunicaciones a la demandada estaban reclamando cantidades superiores a las adeudadas a la actora. En todo caso, como opone la demandada, cuando la actora subsanaba las facturaciones aportando los documentos que le requería la demandada para proceder al pago de las facturas remitidas, ya existían otros motivos de oposición que impedían el pago, como eran las reclamaciones de los subcontratistas. Finalmente no puede prescindirse de lo pactado en la cláusula 5ª b) del contrato de 5 de diciembre de 2.005 , según la cual podría Constructora Hispánica retener a la contratista el importe de sus reclamaciones hasta que esta acreditara fehacientemente haber liquidado sus deudas con las entidades que pudiera haber subcontratado y no lo ha hecho.

CUARTO.- En la alegación segunda, la apelante muestra su disconformidad con el supuesto y acogido abandono injustificado de las obras de Gador y Molina de Segura, así como con estimación de la reconvención formulada por la demandada en petición de daños y perjuicios por el abandono de la obra de Molina de Segura, denunciando que en modo alguno tales hechos han sido probados por la demandada, que la demandada no probo tampoco que la actora no estuviera al corriente de pago de todos sus pagos laborales, fiscales y de seguridad social, y que solo subcontrato a la entidad Jose Carlos Caracuel, no a las otras que cita la demandada, que en todo caso el abandono de la obra de Molina de Segura fue justificado por la negativa de la demandada a firmar un contrato semejante al de las obras de Dador y por el impago de las facturas por dichos trabajos. Pero contrariamente esta Sala, al igual que lo hiciera la Juzgadora de instancia si que estima acreditados tanto el abandono como los reclamados daños y perjuicios. Así por lo que al abandono se refiere: a) Respecto de la obra de Gador, dicho abandono resulta acreditado no solo por la documental aportada (burofaxes de 14 y 19 de junio de 2.006 en los que, respectivamente, la demandada comunica a la actora que se ha producido el abandono con fecha 30 de mayo de 2.006, y la rescisión del contrato por dicha causa), sino también por la testifical de D. Jose Ignacio que así lo confirmó, y por el mismo reconocimiento del abandono de la obra de Gador hizo la actora si bien los justificó en el impago de las facturas que le eran debidas, cuando tales impagos se produjeron no solo porque la actora omitió acompañar a las facturas la documentación pactada expresamente en la cláusula 7ª del contrato, sino también por las razones anteriormente mencionadas. b) Respecto de la obra de Molina de Segura quedó igualmente probado el abandono de esta obra por el escrito que con fecha 28 de abril de 2.006 dirige la actora a la demandada comunicándole la paralización de los trabajos por su insuficiencia financiera (documento nº 21 de la contestación a la demanda), así como por el burofax que con fecha 17 de julio de 2.006 le remite la demandada en el que le hace saber el abandono de la obra, las reclamaciones que viene recibiendo de los subcontratistas, y los daños y perjuicios causados con motivo de la necesidad de haber tenido que contratar a una tercera empresa para concluir trabajos previamente encomendados a la actora (documento nº 25 de la contestación), sin que pueda servir de disculpa la pretensión de que la demandada no suscribió con la actora un contrato para la ejecución de estas obras, porque, como opone la apelada, la ejecución de las mismas se hizo con base en el presupuesto de 28 de noviembre de 2.005 suscrito y aceptado por las partes (documento nº 20 de la contestación) en el que se fijaba la obra a ejecutar y el precio de la misma, ni tampoco se pueda justificar el abandono en el impago de las facturas correspondientes a dichas obras (la 6/06 por 15.183,26 euros emitida el 24 de abril de 2.006, y la 7/06 por 29.231,28 euros emitida el 4 de mayo de 2.006) porque la primera de ellas se emite solo 6 días antes, y la segunda 4 días después de que se produjera el abandono de esta obra por la actora que tuvo lugar el 30 de abril de 2.006, lo que evidencia que esa no fue la causa real y justificada del abandono.

Finalmente y por lo que se refiere a los daños y perjuicios padecidos por la demandada y demandante reconvencional con motivo del abandono por la actora de la obra de Molina de Segura, también estos han quedado acreditados. Así resulta del contrato (documento nº 26 de la contestación a la demanda) que con fecha 4 de junio de 2.006, es decir con posterioridad al abandono de la obra por la apelante, tuvo que suscribir con la entidad Cartagenera de Maquinaria S.L. para la ejecución de los mismos trabajos que se antes se habían contratado con Gestora (documento nº 27 de la contestación), y también por el burofax que con fecha 17 de julio de 2.006 le remitió la demandada en el que le comunicaba la liquidación de sus trabajos descontando el sobrecoste de referencia, sin que esta formulara entonces oposición alguna (documento nº 25 de la contestación).

QUINTO.- La alegación tercera carece de trascendencia por cuanto la apelante se limita a precisar que en el acto de la audiencia previa redujo el importe de su pretensión a la cantidad de 59.933,94 euros con motivo de la consignación que por importe de 66.532,80 euros el Juzgado de 1ª instancia nº 12 de Granada exigió a la demandada de lo que pudiera deberle, lo cual no significa que renuncie al cobro de las cantidades que en todo caso le son debidas por la obra de Molina de Segura. La apelada por su parte precisa que la actora actuó de mala fe porque ya en el momento de la interposición de la demanda, tenia conocimiento de dicha retención.

SEXTO.- En la alegación cuarta la apelante denuncia la defectuosa interpretación y aplicación del art. 1.597 del C.C . por cuanto para que los subcontratistas puedan reclamar directamente al dueño de la obra es preciso que el contrato firmado por este y el contratista sea un contrato de obra por ajuste alzado y no por unidad de medida, como sucede en el presente caso; y porque, contrariamente a lo que expone la sentencia recurrida, Gestora S.L. solo era deudora del subcontratista Jose Carlos , de forma que una vez deducido el importe consignado en el precitado Juzgado de Granada como debido al referido subcontratista (66.532 euros) por las obras realizadas en Gador, el resto, ascendente a 15.519,30 euros, si que es debido por la demandada.

La alegación debe ser también rechazada. Es verdad, que el art. 1.597 del C.C . solo se refiere a los contratos celebrados por un "ajuste alzado", y no a aquellos en los que el precio se fijó por "piezas o unidades de medida", como es el caso del contrato de autos de 5 de diciembre de 2.005 para la obra de Gador, desconociéndose que tipo de contrato se pactó para la obra de Molina de Segura, pues aunque las partes están de acuerdo en que efectivamente se encargaron trabajos a la actora para dicha obra, en autos solo se hace referencia al presupuesto de 28 de noviembre de 2.005. Pero tal y como expone la Sentencia de la Sección 7ª de la A.P. de Valencia de 9 de junio de 2.008 "La última norma aplicada en la instancia (haciendo referencia al art. 1.597 del C.C .) se ha de interpretar en el sentido de que, aun siendo cierto que sólo se refiere a los contratos de obra por ajuste alzado, la razón de ser de tal limitación, explicitada en la ya lejana sentencia del TS de 11 de junio de 1928 , que no es otra que la de certeza y seguridad jurídica respecto al límite cuantitativo de la responsabilidad que consagra, ..........concurren igualmente en las obras contratadas por precio fijo por unidad de obra, bien que precisamente al tener esta modalidad de fijación del precio por unidad de medida, como efecto específico, según el propio art. 1.592 del C.C ., el derecho del contratista a exigir del comitente o dueño de la obra el precio de las distintas unidades de obra ejecutadas y a recibirla por partes..........deba en estos supuestos limitarse la garantía del dueño de la obra y comitente a cada una de las partes o fases de la obra objeto de contratación en tal forma. Sobre ello, el hecho de haber sido contratada la obra por el dueño y el contratista por administración y no a precio alzado no excluye la aplicación del artículo 1.597 del Código Civil , ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1964 ), pues tal modalidad sólo implica que deba limitarse la garantía del dueño de la obra y comitente a cada una de las partes o fases de la obra objeto de contratación en tal forma, sin impedir el ejercicio de esta forma de responsabilidad directa. Esto sentado, la acción directa que el art. 1.597 del C.C . concede a quien pone su trabajo o materiales en una obra contra el dueño de la misma y contratista principal..........ha extendido su ámbito de aplicación a los contratistas anteriores, reconociendo la jurisprudencia igualmente a quienes han puesto trabajo y materiales en la obra, incluidos los subcontratistas a dirigirse «tanto contra el dueño de la obra como contra el contratista o subcontratista anterior, y asimismo frente a todos ellos simultáneamente al estar afectados, y obligados en la relación contractual instaurada», «... siendo su responsabilidad solidaria» (en tal sentido la sentencia del TS de 28 de mayo de 1999 citada en la de 6 de junio de 2000). Ahora bien, dicho art. 1597 del C.C . refiere que es aplicable «hasta la cantidad que éste (en referencia al dueño de la obra) adeuda a aquél (contratista) cuando se hace la reclamación» y la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en las sentencias del Alto Tribunal de 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 y 11 de octubre de 1994 ; 2 de julio de 1997 , y las más recientes de 16 de marzo de 1998 y 6 de junio de 2000 ), recuerdan que tal acción directa opera dentro de los límites cuantitativos que el precepto establece, al ser presupuesto de la misma la existencia de deuda por parte del dueño de la obra o del contratista principal o subcontratista del reclamante..." . Mas recientemente la Sentencia del T.S. de 14 de octubre de 2.010 dice "Como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa "ex articulo 1.597" beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y este determinado en el contrato principal obra. El articulo 1.597 habla de obra "ajustada alzadamente", por lo que podría pensarse que solo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el art. 1.597 ; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo esta por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el numero de unidades a ejecutar", y en el presente caso todas estas circunstancias resultan acreditadas, pues no ha existido controversia sobre las unidades de obra a ejecutar por la actora en las citadas obras, ni la demandada ha negado en momento alguno ser deudora de la actora de las cantidades reclamadas, con las precisiones antes efectuadas respecto de la consignación de la cantidad de 66.532 euros a requerimiento del Juzgado nº 12 de Granada, así como en relación con el sobrecoste de las obras ejecutadas en Molina de Segura, ni la actora ha acreditado no adeudar a los subcontratistas que han formulado sus reclamaciones económicas a la demandada las cantidades que la referida demandada precisó en su contestación a la demanda y que resultan ser superiores a las debidas a la actora que en ultimo termino quedarían reducidas a 15.519,30 euros por la obras de Gador (una vez deducidos de los 82.052,17 euros reclamados el precitado importe de 66.532 euros), y a 44.414,64 euros (suma de las facturas 7/06 y 6/06 por importe respectivo de 29.231,28 euros y 15.183,36 euros) por las obras de Molina de Segura, ya que

tal y como se exponía en el anterior Fª.Jº Ángel Artes S.L. le había reclamado 110.954,64 euros por las obras de Gador, y Proconesmo S.L.U. y Rafael Elvira respectivamente 41.289,16 euros y 9.333,89 euros.

SEPTIMO.- En la alegación quinta denuncia la incongruencia de la sentencia porque la sentencia accede a la petición indemnizatoria de la demandante reconvencional, y porque nunca subcontrató a las entidades Rafael Elvira y Proconesmo, alegación que debe ser rechazada en primer termino porque la congruencia se refiere solo a la correlación que debe existir entre lo pedido en las demandas y lo concedido en el fallo de la sentencia siendo reiterada la doctrina del T.S. que dice que las sentencias absolutorias de la demandadas por su propia esencia no pueden ser tachadas de incongruentes; en segundo lugar porque la procedencia de la petición indemnizatoria fue ya razonada con anterioridad; y por ultimo porque de la documental obrante en autos y aportada por la demandada se desprende que no solo fue Jose Carlos subcontratado por la actora sino también el resto de las entidades que presentaron reclamaciones a la demandada manifestando haber sido contratadas por la misma actora o por entidades subcontratadas por ella (documentos 6, 10, 22 y 23 de la contestación a la demanda).

OCTAVO.- La alegación sexta referida a la procedencia del pago de intereses de las cantidades reclamadas desde la fecha de expedición de las facturas resulta por lo expuesto improcedente, siendo conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C . la imposición a la actora y demandada en reconvención de las costas causadas en primera instancia tanto por la desestimación de la demanda como por la estimación de la demanda reconvencional.

NOVENO.- La alegación séptima y ultima referida a la improcedencia de la reconvención que la apelante estima incoherente ha de seguir igual suerte desestimatoria por lo anteriormente expuesto.

DECIMO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García en nombre y representación de Gestira S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 50 de Madrid con fecha 15 de diciembre de 2.009 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a al apelante de las costas causadas en este recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 262/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico