Sentencia Civil Nº 565/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 350/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00565/2010

Sección Cuarta

Rollo de Sala 350/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cuatro de noviembre del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio especial de formación de Inventario en la Liquidación de Sociedad de Gananciales que con el número 763/08 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Uno de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Carlos Daniel , sucesivamente representado por los Procuradores Srs. Conesa Aguilar (ante el Juzgado) y Sevilla Flores (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Jiménez Latorre, y como demandada y ahora apelada Dª. Patricia , respectivamente representada por los Procurador Srs. García-Legaz Vera (ante el Juzgado) y Castillo Gómez (ante la Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. Bernal Vivancos. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 23 de noviembre de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que debo declarar y declaro que el activo de la sociedad de gananciales formada por los litigantes, disuelto por sentencia firme de divorcio, está formada por los siguientes bienes: ACTIVO: - Nave Industrial sita en calle Sierra de la Pila, del Polígono Industrial de Albudeite. - Mobiliario de oficina de la referida nave. - Maquinaria existente en dicha nave. - Plan de pensiones suscrito por el Banco SCH, contrato nº NUM000 , con unos derechos consolidados de 8.632Ž29 euros. - Plan de pensiones suscrito con el Banco SCH, contrato nº NUM001 , con unos derechos consolidados de 2.695Ž25 euros. - Fondos de inversión ABN BERMANY EQUIT Y BANIF DIVIDENDO F.I.M. con un saldo de 53.346Ž74 euros. - Saldos en cuentas corrientes: BANIF 5133 nº NUM002 : Supercuenta SCH nº NUM003 , libreta nº NUM004 y depósitos de custodia nº NUM005 y NUM006 . Vehículos: Renault Laguna, matrícula QO-....-QT . Furgoneta Mercedes Vito. Mercedes Benz, clase E 320 CDI, matrícula ....-XCY . Tractor matrícula KA-....-KA , con aperos de labranza. Dos Ultraligeros. Una avioneta. PASIVO: - Crédito a favor de la demandada en concepto de pago de tasaciones. - Deuda a proveedores. - Préstamo de la demandada al demandante. Y todo ello con imposición de costas de este incidente al demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Carlos Daniel , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 350/10 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 15 de julio de 2010 se denegó el recibimiento a prueba interesado por el apelante, y por providencia del mismo día se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Daniel presenta solicitud de formación de inventario para liquidar su sociedad de gananciales disuelta por sentencia de divorcio de 25 de junio de 2008 .

A presencia del Secretario Judicial la ex esposa estuvo en parte conforme con el inventario propuesto, discrepando en otras partidas, por lo que fueron convocadas las partes a juicio verbal, en el que se practicaron las pruebas propuestas, tras lo cual se dictó sentencia que fija el inventario, siendo los pronunciamientos más relevantes que rechaza la inclusión en el activo pretendida por el solicitante de la vivienda familiar y la segunda residencia, y uno de los vehículos señalado por la demandada, aunque sí incluye otros vehículos, entre ellos el Mercedes clase E 320, dos ultraligeros y una avioneta así como la maquinaria y mobiliario de la nave industrial. En el Pasivo señala, entre otros, un crédito a favor de la Sra. Patricia por el coste de los peritajes realizados y un préstamo de la demandada al demandante. Condena en costas al solicitante inicial.

Éste recurre en apelación, mostrando su disconformidad con algunos de los pronunciamientos. Así, respecto del ACTIVO difiere de la exclusión como ganancial de la vivienda familiar y de la vivienda en Mula (en ambos casos fueron donados los solares al matrimonio por el padre de la esposa y construidas las viviendas con dinero ganancial). Sorpresivamente, pese a tales argumentos, no pide en el suplico de su recurso que en el activo se incluyan dichos bienes. También discrepa de la inclusión de una plegadora y una guillotina como partidas del activo entre la maquinaria de la nave industrial, porque han sido vendidas, y solicita en el suplico que se excluyan. Respecto de las cuentas bancarias alega que se han cancelado los depósitos de custodia, no refiriéndolos en el activo que indica en el suplico de su recurso. Por lo que respecta a los vehículos, pide que se excluya del activo el Mercedes Benz Clase E 320, por entender que es privativo suyo. También discrepa de la partida referida a dos ultraligeros, pues sólo uno era suyo. En cuanto a la avioneta, la misma no existe. Por lo que respecta al PASIVO, discrepa de la inclusión en el mismo del crédito a favor de la demandada por las tasaciones realizadas, pues son gastos privativos de ella, y de un crédito contra él, porque no se ha acreditado. Por otro lado, pide que en el pasivo se incluya el préstamo hipotecario de la vivienda familiar y un crédito a favor de su madre por importe de 71.012Ž64 €. También muestra su disconformidad con la condena en costas, pues no ha visto rechazadas sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la otra parte que pidió su desestimación íntegra, con confirmación de la resolución impugnada y costas al recurrente.

SEGUNDO.- De las partidas del activo

A) En primer lugar se van a examinar las partidas del activo, comenzando por las excluidas del inicialmente propuesto por el ahora apelante. Ya se ha indicado que, pese a que en el escrito de interposición del recurso, en su Alegación Primera, apartados A) a) y A) b), se discrepa de la exclusión del activo ganancial de la vivienda familiar en Las Torres de Cotillas y de la vivienda en Mula, paraje de la Bojosa, en el suplico de su escrito de interposición del recurso (folio 329), cuando propone el inventario que ha de aprobar esta Sala modificando el de la primera instancia, no se mencionan tales bienes.

El principio de justicia rogada (art. 216 LEC ) que rige en materia procesal civil y la necesidad de que las sentencias sean congruentes con las pretensiones de las partes (art. 218 LEC ), impiden a la Sala incluir en el activo las referidas viviendas.

Pero, incluso si se aceptara que la falta de mención de esas partidas en el activo es un mero error de la parte y que de las alegaciones hechas en su recurso puede deducirse que pide su inclusión, tampoco podría prosperar esa pretensión implícita, porque los títulos que invoca el apelante para atribuir carácter ganancial a dichos inmuebles son unas donaciones verbales de los solares realizadas por el padre de la ex esposa al matrimonio, no siendo un título válido, pues las donaciones de bienes inmuebles requieren, para su validez, instrumento público (art. 633 C . c.). En el presente caso no sólo no existen tales escrituras públicas, sino que la existente (sobre la vivienda familiar) lo que prueba es una donación del solar a favor de la demandada, por lo que tal bien tiene carácter privativo. En cuanto a la casa de campo en Mula, el solar es de la copropiedad de diversas personas, entre la que está la demandada, como heredera de su padre, por lo que el bien también es, en parte, privativo de ella (art. 1346.2º C . c.).

Junto a lo anterior, conforme a los artículos 359 y 1359 C. c., lo construido sobre los terrenos privativos tiene también dicho carácter, y la sociedad de gananciales lo que puede tener es un crédito frente al propietario por el dinero o trabajo aportado para la construcción, pero nunca se incluiría como ganancial lo construido.

No se ha pedido en este caso, ni de modo indirecto, la inclusión en el activo ganancial del crédito por el valor de la construcción, por lo que no se puede entrar en dicha cuestión.

B) Sí son cuestiones sobre las que debe pronunciarse esta Sala las relativas a ciertas partidas incluidas en el activo respecto de las que la parte apelante muestra su discrepancia, entendiendo que no deben figurar en el mismo.

Así, de la maquinaria que se refiere como existente en la nave industrial, considera que deben excluirse del activo la plegadora electrónica Ferry y la cizalla Loire (u Oire) porque, afirma en el recurso, fueron vendidas para pagar a proveedores. Las citadas máquinas consta que existían cuando se realizó el peritaje sobre su avalúo el 8 de marzo de 2007 (folios 162 a 178), y no se ha acreditado por el ahora recurrente que hayan sido vendidas, a quién, por qué precio y qué destino se dio al mismo, ni cuándo lo fueron. Si se parte de que en el activo han de reflejarse los bienes que existían al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales (art. 1397.1º C . c.) y que la tasación se hizo cuando las partes habían cesado la convivencia para liquidar la sociedad ganancial, debe concluirse que dicho bien existía en el momento de la disolución, por lo que no puede accederse a su exclusión por unas razones tan faltas de prueba.

Respecto de los depósitos de custodia, afirma el apelante que los mismos eran de la hija del matrimonio y fueron cancelados por pérdidas. De nuevo se trata de meras alegaciones de parte, faltas de la mínima base probatoria. Lo que consta en las actuaciones (folio 182) es que el apelante era titular y que los mismos existían a fecha 17 de enero de 2007, cuando ya se había roto la convivencia entre las partes, ignorándose cuándo fueron cancelados o si realmente lo fueron, pero en todo caso ha sido una decisión unilateral del Sr. Carlos Daniel , que no permite excluir esos depósitos del activo ganancial, pues su carácter ganancial no ha sido cuestionado por nadie.

En cuanto al vehículo Mercedes Clase E 320, afirma el recurrente que el mismo fue comprado para él por su madre, Dª. Marí Jose , el 24-1-07, por lo que es un bien privativo, acompañando a su escrito de interposición de recurso una transferencia de su madre por importe de 26.500 € para la compra del vehículo (folio 334). La apelada se opone alegando que en los documentos relativos a la compra del vehículo (folios 185 a 188), quien figura como propietario es el apelante. Efectivamente consta una transferencia de la madre al vendedor en concepto del importe del precio del vehículo (26.500 €) y en la fecha del contrato (24- 1-07), lo que atribuye a dicho bien carácter privativo, al tratarse de una donación (art. 1346.2º C . c.), de ahí que deba ser excluido del activo ganancial.

Respecto de los dos ultraligeros y una avioneta, afirma el recurrente que sólo tenía un ultraligero y que el segundo que se le atribuye es de otra persona, así como que no tiene ninguna avioneta. Frente a ello, la apelada alega que no sabe si el ultraligero que atribuye a un amigo es o no del mismo, no existiendo ningún documento que lo acredite. Ahora bien, los documentos 18 y 19 aportados por la demandada en el acto del juicio (folios 191 a 104) no se refieren a dos ultraligeros, sino a uno sólo, con matrícula NUM007 y a su motor, por lo que no se ha probado la existencia del segundo aparato, como tampoco hay dato alguno de la avioneta, de la que ni se refiere marca, modelo o matrícula, negando el ex marido tenerla en su patrimonio. La prueba de que tales bienes existían y eran de la titularidad del marido corresponde a quien lo afirma (art. 217 LEC ), la ahora apelada, y al no haberlo acreditado, debe revocarse parcialmente la sentencia en dichos extremos y excluir un ultraligero y la avioneta del activo de la sociedad ganancial.

TERCERO.- De las partidas del pasivo

La disconformidad del recurrente con el pasivo fijado por la sentencia de primera instancia se refiere tanto a la inclusión de dos de las partidas señaladas (el crédito a favor de la demandada en concepto de pago de tasaciones y préstamo de la demandada al demandante), como a la no inclusión de otras dos partidas (préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar y crédito a favor de su madre por 71.012Ž64 €).

La partida del pasivo consistente en el importe de los gastos por las tasaciones periciales llevadas a cabo a instancia de la demandada serían, según el apelante, gastos privados de la misma para el proceso de divorcio, por lo que deben excluirse. Frente a ello, la apelada defiende su carácter ganancial porque fueron realizados con el pleno conocimiento y consentimiento del Sr. Carlos Daniel , como afirmó ella misma en su interrogatorio y resulta de las fotografías que acompañan al documento 7 por ella presentado.

La mera declaración de la propia parte que pretende su inclusión como partida del pasivo no es suficiente para acreditar que el informe se emitiera de mutuo acuerdo, en trámites conjuntos para la disolución amistosa de la sociedad ganancial, en cuyo caso sí podría incluirse en el pasivo de dicha sociedad. Pero es que, examinadas las fotografías del informe pericial acompañado como documento 7 (folios 168 a 178), no aparece persona alguna, por lo que tampoco se puede deducir de las mismas tal acuerdo en el gasto, de ahí que deba excluirse del pasivo esta partida.

Por lo que respecta al crédito que se reconoce a la demandada frente al demandante, afirma el apelante que no se precisa en la sentencia a qué se refiere ni su cuantía, no habiendo acreditado la actora dicho préstamo. Por su parte la apelada no hace al oponerse al recurso alegación alguna en este particular.

El examen del escrito presentado por la demandada en el acto del juicio pone de relieve (folio 97) que reclama la inclusión en el pasivo ganancial de un crédito por las cantidades por ella satisfechas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar desde noviembre de 2006 a abril de 2008, acreditando su pago con los documentos 36 y 37 (folios 273 a 276), préstamo que en otro apartado de su escrito de oposición a la apelación (folio 348) se dice que fue solicitado para construir la nave industrial).

Por lo tanto, la resolución de este apartado se ha de hacer conjuntamente con el que decida si el citado préstamo se ha de incluir o no en el pasivo ganancial, pues si no es ganancial, sino privativo, no podría incluirse la partida del pasivo que se ha señalado porque sería un pago de la Sra. Patricia por una deuda propia.

La sentencia de primera instancia excluye el citado préstamo del pasivo ganancial porque entiende que al haber declarado que la vivienda es privativa no puede incluirse el préstamo hipotecario sobre la misma como deuda de la sociedad de gananciales (segundo párrafo del F. J. Cuarto).

Por su parte el apelante solicita que se incluya en el pasivo de la sociedad de gananciales porque ambos figuran como cotitulares del préstamo con garantía hipotecaria concedido por el Banco de Santander Central Hispano (folio 325), aunque de ello quiera sacar la conclusión de que también es ganancial la vivienda.

La apelada, al oponerse al recurso, coincide con el apelante en el carácter ganancial del préstamo con garantía hipotecaria (folio 348), porque fue solicitado por ambos para financiar la construcción de la nave, que también es ganancial.

El examen de la abundante documentación aportada evidencia que estamos ante un préstamo en el que ambos esposos, bajo el régimen de la sociedad de gananciales, reciben una cantidad "con la finalidad de inversión" (folio 248) del BSCH, garantizando con un bien privativo de la esposa las obligaciones asumidas por ambos. La deuda es claramente ganancial, conforme a lo establecido en el artículo 1362, regla 2ª C. c. La finalidad de construcción de la nave queda acreditada por las fechas de la adquisición del solar (27-10-04) y la del préstamo hipotecario (23-2-05), así como la de declaración de la obra nueva de la nave (28- 11-06), con lo que se trata de una deuda ganancial y debe incluirse en el pasivo a la hora de la liquidación, modificando en tal sentido la sentencia de primera instancia.

En cuanto a las cantidades del préstamo abonadas por la Sra. Patricia entre noviembre de 2006 y abril de 2008, se trata de un crédito no de la demandada frente al demandante, que dice la sentencia, sino de la demandada frente a la sociedad de gananciales, razón por la que se incluye en el pasivo de esta sociedad. Antes de concluir que debe incluirse en el pasivo debe fijarse la trascendencia de la fecha de la ruptura de la convivencia matrimonial. El propio apelante señala en su escrito de interposición del recurso que la separación plena de hecho tuvo lugar diez meses antes de la presentación de la demanda de divorcio que fue el 14- 2-07. Por lo tanto, en noviembre de 2006 ya estaban separados de hecho, de manera definitiva, por lo que había cesado la razón de la comunicabilidad de las ganancias, lo que, conforme a la más reciente jurisprudencia, implica que el producto del trabajo de cada cónyuge no tiene carácter ganancial tras la ruptura de hecho de carácter definitivo (así las sentencias del T. S. de 13-6-86 , 17-6-88 , 23-12-92 , 2-12-97 , 27-1-98 , 24-4-99 , 11-10-99 , 23-2-07 , 21-2-08 , y de esta Audiencia Provincial de Murcia de 20-5-08, Sec. 5 ª, y de 17-9-09 , de Sec. 4ª). Por lo tanto el dinero de la Sra. Patricia con el que hizo frente a la deuda ganancial era privativo, de ahí que sea acreedora de dicha sociedad y deba incluirse en el pasivo, por lo que debe mantenerse la conclusión en tal sentido de la sentencia de primera instancia.

Por último, pretende el apelante que se incluya en el pasivo de la comunidad ganancial un crédito a favor de su madre por haberle prestado dinero para hacer frente a deudas gananciales, en concreto 27.000 € para cancelar una póliza del BSCH el 13-9-07 y 44.012Ž64 € para cancelar el leassing nº 648052 el 18-2-08.

El pago para liquidar el leassing consta realizado por el Sr. Carlos Daniel mediante cheque (folio 332), sin que pueda aceptarse como acreditado que tal dinero se le donó su madre, al no existir otra prueba que la mera declaración del apelante. Por lo que respecta al dinero para la liquidación de una deuda ganancial, como era la póliza frente al BSCH, al folio 333 consta la transferencia de la madre del apelante por importe de 27.000 € para cancelar dicha póliza, por lo que ha de incluirse dicha partida en el pasivo de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- De las costas

Al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada, tal y como resulta del artículo 398.2 LEC .

En cuanto a las de la primera instancia, al aceptarse parcialmente el inventario propuesto por una y otra parte, y no existir un vencimiento pleno ni sustancial de ninguna de las partes, debe dejarse sin efecto la condena que realizó la sentencia de primera instancia (art. 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Daniel , ante esta Sala representado por el Procurador Sr. Sevilla Flores, contra la sentencia dictada en el juicio especial de liquidación de patrimonio, en la fase de formación de inventario, seguido con el número 763/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Molina de Segura, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por Dª. Patricia , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Castillo Gómez, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, declarando que el inventario de los bienes y derechos de la sociedad de gananciales que existió entre las partes queda integrado por los siguientes conceptos:

ACTIVO:

1. Nave industrial sita en la calle Sierra de la Pila, del Polígono Industrial de Albudeite.

2.- Mobiliario de oficina de la referida nave, conforme consta en el informe pericial, doc. nº 6 de la demandada

3.- Maquinaria de la citada nave, tal y como consta al informe aportado como doc. nº 7 por la demandada.

4.- Plan de pensiones suscrito con el BSCH, nº NUM001 , con derechos consolidados por importe de 8.632Ž29 €.

5.- Plan de pensiones suscrito con el BSCH, nº NUM000 , con derechos consolidados por importe de 2.695Ž25 €.

6.- Fondo de Inversión ABN Bermany Equit y Banif Dividendo F.M.I., con un saldo de 53.346Ž74 €.

7.- Saldos de cuentas corrientes: Banif 5133, nº NUM002 ; Supercuenta SCH nº NUM003 ; libreta nº NUM004 , y depósitos de custodia nº NUM005 y NUM006 .

8.- Vehículos:

- Renault Laguna, matrícula QO-....-QT

- Furgoneta Mercedes Vito

- Tractor matrícula KA-....-KA , y sus aperos de labranza

- Ultraligero matrícula NUM007

PASIVO:

- Préstamo concedido por el BSCH con garantía hipotecaria sobre la vivienda privativa de la Sra. Patricia , sita en Las Torres de Cotillas.

- Deuda de proveedores.

- Crédito de Dª. Patricia por importe de las cantidades del préstamo hipotecario por ella abonadas entre noviembre de 2006 y abril de 2008.

- Crédito de Dª. Marí Jose por importe de 27.000 euros.

Se deja sin efecto la condena en costas de la primera instancia y no se hace tampoco especial pronunciamiento sobre las ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.