Sentencia Civil Nº 565/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 217/2010 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00565/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 217/2010

AUTOS: 1084/2007

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: ADETECMO, S.A.

PROCURADOR: Dª MARÍA VICTORIA PÉREZ-MULET Y DÍEZ-PICAZO

DEMANDADO/APELANTE: CONSTRUCCIONES PINMAN CRIPTANA, S.A.

PROCURADOR: Dª GLORIA MESSA TEICHMAN

DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO: GESTIÓN ESTRUCTURAL DE REFORMAS Y CONSTRUCCIÓN, S.L.

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 565

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veinte de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1084/2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 217/2010, en los que aparece como parte demandante-apelada ADETECMO APLICACIONES Y DESARROLLOS TÉCNICOS PARA LA CONSTRUCCIÓN Y EL MONTAJE, S.A. representada por la Procuradora Dª VICTORIA PÉREZ-MULET DÍEZ-PICAZO, como demandada-apelante CONSTRUCCIONES PINMAN CRIPTANA, S.A. representada por la Procuradora Dª GLORIA MESSA TEICHMAN, y como demandada-apelada GESTIÓN ESTRUCTURAL DE REFORMAS Y CONSTRUCCIÓN, S.L. que no se ha personado en esta instancia, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por ADETECMO APLICACIONES Y DESARROLLOS TÉCNICOS PARA LA CONSTUCCIÓN Y MONTAJE, S.A. contra GESTIÓN ESTRUCTURAL DE REFORMAS Y CONSTRUCCIÓN S.L., CONSTRUCCIONES PINMAN CRIPTANA S.A. y EUROPINTO SOCIEDAD COOPERATIVA debo condenar y condeno a estos a que abonen al actor la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EUROS (36.731,73 euros) más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha en que debió ser abonada cada factura. Condenando además a Gerco S.L. a que abone al demandante la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉTIMOS DE EUROS (13.599,89 euros). Las costas deberán ser abonadas por los demandados." Por dicho Juzgado se dictó auto de aclaración con fecha 19 de mayo de 2010 cuya parte dispositiva dice: "Aclarar el fallo de la sentencia de fecha 23 de Octubre de 2009 seguida a instancia de ADETECMO APLICACIONES Y DESARROLLOS TÉCNICOS PARA LA CONSTUCCIÓN Y MONTAJE, S.A. contra GESTIÓN ESTRUCTURAL DE REFORMAS Y CONSTRUCCIÓN S.L., CONSTRUCCIONES PINMAN CRIPTANA S.A. y EUROPINTO SOCIEDAD COOPERATIVA en el sentido de que únicamente se condena a Gestión Estructural de Reformas y Construcciones S.L. y Construcciones Pinman Criptana S.A."

Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES PINMAN CRIPTANA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a las partes, oponiéndose al mismo la demandante, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- Con fecha 19 de noviembre de 2010 la Sala dictó auto por el que se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado por la parte apelante y, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 29 de junio de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda de juicio ordinario en la que la actora indicaba, en esencia, que el 12 de diciembre de 2005 suscribió un contrato de ejecución de obra con la entidad Gerco para la realización de trabajos de cubierta en 98 viviendas sitas en un San Martín de la vega. A su vez Gerco había sido subcontratada por la codemandada y contratista principal Construcciones Pinman Criptana como consecuencia del contrato suscrito con la también codemandada promotora Europinto sociedad cooperativa. Durante la ejecución de la obra se le solicitaron una serie de incrementos que motivaron el aumento de precio ascendiendo éste a 301.917,55 €. Concluida la obra y ejecutados los remates para los que fue requerido, continúa indicando la demanda, y pese a los numerosos requerimientos de pago, no fueron éstos atendidos, reclamando la actora la condena solidaria de los codemandados al pago de 36.731,73 € en concepto de principal, 1.812,66 por daños y perjuicios, y la condena a la entidad Cerco de la cantidad de 13.599,89 € que retuvo en concepto de garantía.

La demandada Gerco se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la empresa que la subcontrató, Construcciones Pinman, se ha negado a abonar la cantidad que le corresponde a dicha demandada dados los vicios y defectos existentes en las cubiertas.

Europinto Sociedad Cooperativa, alegó en su contestación a la demanda, en esencia y entre otras cuestiones, que desconocía las relaciones existentes entre la actora y las restantes codemandadas, habiéndose limitado a contratar para la construcción del edificio a Construcciones Pinman, habiéndosele pagado a dicha entidad el importe fijado por la realización de la obra contratada. La actora desistió posteriormente de la continuación del procedimiento con respecto a la referida codemandada.

Construcciones Pinman se opuso a la demanda alegando, en resumen y entre otras circunstancias, que ignoraba si se ejecutaron y solicitaron los incrementos que indica la actora, existiendo en la obra ejecutada numerosas deficiencias, entre otras, la existencia de pendientes con menos de un 25%, reparaciones con pintura de caucho que interrumpen las pendientes de la cubierta y algunas tejas defectuosa reparadas mediante pintura de caucho. Consideraba igualmente que habiendo sido contratada la actora por la codemandada Gerco, carecía de legitimación, y además hubo de efectuar reparaciones para reparar los desperfectos ocasionados por la inadecuada terminación de los trabajos habiendo tenido que pagar por dicho concepto 26.418,44 €.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda condenando a Gerco y Pinman a abonar al actor la cantidad de 36.731,73 €, condenando a Gerco a abonar 13.599,89 €.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

TERCERO.- Formula recurso Construcciones Pinman, la cual alega que existen deficiencias en la ejecución de la obra, lo cual, a su juicio, queda sobradamente acreditado mediante el informe pericial aportado, cuya práctica no se pudo realizar por causas ajenas a su voluntad, acreditando igualmente dichos desperfectos las fotografías adjuntas que se acompañaron con la contestación, lo cual ha motivado que la recurrente tenga que acometer las reparaciones con el consiguiente perjuicio económico, por lo cual entiende la recurrente que la actora carece de acción y que es aplicable la excepción de contrato incumplido.

CUARTO.- Bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia recurrida para desestimar el recurso, ya que a través de éste el recurrente pretende sustituir la objetiva, recta y ponderada apreciación de la prueba y aplicación del derecho realizada por la sentencia recurrida para desestimar el recurso interpuesto, toda vez que a través de él la recurrente pretende sustituir la objetiva apreciación de la prueba y ponderada aplicación del derecho su visión, lógicamente subjetiva y parcial de lo actuado, y ello a través de argumentos que, a juicio de esta Sala, no logran desvirtuar las acertadas consideraciones y conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida. No obstante, se harán una serie de consideraciones añadidas que inciden en la procedencia de desestimar el recurso.

QUINTO.- La recurrente considera que quedan debidamente acreditadas las deficiencias de que adolece la obra ejecutada por la actora, si bien a tal efecto aportó un informe (documento 3 de su contestación, folios 430 y siguientes) que fue impugnado (1:30 a 1:50, aproximadamente, de la grabación de la audiencia previa) y no ha sido ratificado, no habiéndose propuesto prueba por la parte hoy recurrente, dado que al acto de la Audiencia Previa acudió sin la asistencia de letrado, por lo que se le tuvo por no comparecida en forma (folio 470), habiéndose solicitado su práctica en esta segunda instancia, la cual fue denegada por esta Sala mediante auto de 19 de noviembre de 2010 , dado que el motivo por el que dicha prueba no se practicó era imputable a la recurrente y por ello no procedía su práctica en esta alzada, auto que por lo demás no fue recurrido.

Aporta igualmente una serie de facturas (documentos 4 a 8, folios 436 y siguientes) que fueron impugnadas (1:30 a 1:50, aproximadamente, de la grabación de la audiencia previa), no habiendo sido tampoco ratificadas.

Alude la recurrente a las fotografías que aportó con su contestación a la demanda, las cuales también fueron impugnadas (1:30 a 1:50, aproximadamente, de la grabación de la audiencia previa).

Obviamente es a la demandada recurrente a la que corresponde acreditar las deficiencias que, alega, justifican la falta de pago de las cantidades reclamadas por la actora, dado que sobre la base de la existencia de las mismas sustenta su pretensión de que la demanda se desestime (artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- No resulta acreditado, a tenor de lo actuado, que existiesen deficiencias en la obra imputables a la actora.

La ausencia de ratificación del dictamen pericial impide otorgarle a éste la relevancia probatoria suficiente como para permitir tener por acreditadas las deficiencias a las que alude la recurrente, dado que, salvo que exista conformidad expresa o tácita, en todo caso inequívoca, de las conclusiones alcanzadas en el informe -lo cual obviamente no acontece en este supuesto, dado que no sólo no se aceptó, sino que incluso fue expresamente impugnado-, para que los informes periciales tengan virtualidad probatoria suficiente, será precisa la ratificación de los mismos, ya que ello no sólo determina el acto por virtud del cual el informante indica que efectivamente fue autor del informe, sino que sobre todo tal acto implica la posibilidad de que las demás partes puedan pedir al emisor del informe las correspondientes aclaraciones, puntualizaciones y, en definitiva, la razón de ser sobre las que se asientan sus conclusiones (artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), todo lo cual, a juicio de esta Sala, es sumamente relevante al objeto de poder determinar el acierto, objetividad y alcance de las afirmaciones vertidas por el perito, y con ello poder otorgar en su caso a dicha prueba valor probatorio suficiente para dar por acreditado lo que se indica en el informe.

Por su parte, y en lo que respecta a las facturas, la impugnación de los documentos privados priva a éstos de la plena eficacia probatoria que les otorga el artículo 319 , por remisión del artículo 326.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y si bien el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que pese a la tribunal valorará la trascendencia probatoria de los documentos con arreglo a las normas de la sana crítica, del contenido de tales documentos no se desprende, a juicio de esta Sala, que las obras a los que se refieren tengan como origen la deficiente ejecución de los trabajos que fueron encomendados a la actora, dado que se trata del pago de horas de administración de Oficial de Junta y Pladur (documento 4), tendido ya lucido de yeso en paramentos verticales y horizontales (documento 5) pintura de diferentes tipos en viviendas y en paramentos específicos de las mismas (documento 6 y 7) y el empleo de sulfatadora y "clean" (documento 8), trabajos que no tienen porqué obedecer necesariamente a reparaciones de deficiencias, y menos que aún tratándose de deficiencias sean imputables a la actora; únicamente se recogen en los documento 6 y 7 (folios 438 y 439), partidas que aluden a trabajos por humedades en cubierta, repasos varios en vivienda, portales (si bien sin indicar expresamente que se trate de repasos), y resto de repasos, ahora bien, aparte de que el documento 6 no indica que se refiera a la obra objeto de autos, en todo caso, la falta de ratificación de dichos documentos impide determinar debidamente que se trate de repasos que obedezcan realmente a deficiencias de ejecución, y que, aún en la hipótesis de que fuesen motivadas por deficiencias en la ejecución, éstas sean imputables a la hoy actora, ya que incluso en la indicación de "repasos de pintura por humedades de la cubierta en áticos" (documento 7), la ausencia de ratificación de dicho documento impide conocer por qué motivo se atribuyó a la cubierta dichas humedades, y si realmente provenían de la cubierta si tales deficiencias eran imputables a la actora. Por tanto y en definitiva tales documentos tampoco son aptos, a juicio de esta Sala, para acreditar las deficiencias aludidas por el recurrente, y menos aún que, de existir, se trate de deficiencias imputables a la actora.

SÉPTIMO.- Similares consideraciones merecen las fotografías aportadas por la hoy recurrente como documento 2 de su contestación, y que, como se indicó, fueron impugnadas en el acto de la audiencia previa, lo cual impide otorgar a estas la eficacia probatoria prevista en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que su apreciación con arreglo a las normas de la sana crítica (artículo 326.2 de la ley de ofrecimiento civil) permita, a juicio de esta Sala, dar por acreditada la existencia de deficiencias y que éstas sean imputables a la demandada, dado que, en primer lugar, las mismas reflejan diversas humedades, si bien no consta debidamente probado que se refieran a las viviendas objeto de autos, toda vez que aún cuando se fotografía la promoción por el exterior, las que corresponden a paramentos interiores no tienen porqué corresponder con las viviendas objeto de autos.

No obstante, en todo caso, aun partiendo a efectos dialécticos de que todas las fotografías se refieran a las viviendas objeto de autos, el hecho de que existan humedades y goteras no tiene porqué significar necesariamente que ello obedezca, precisamente, a una defectuosa ejecución de los tejados, ya que es obvio que las humedades y filtraciones pueden provenir de muy diversas causas, entre las que se encuentra una defectuosa ejecución de tejados, pero obviamente no es ésta la única causa que puede motivar filtraciones y humedades, incluso en los pisos superiores (baste considerar la posibilidad de deficiencias en la ejecución de los techos, deficiente conservación, humedades producidas antes de la colocación de los tejados, etc.), por lo cual tales humedades no tienen porqué significar (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sentido contrario) la defectuosa ejecución de las obras encomendadas a la actora.

Si bien lo indicado ya sería suficiente para poner de manifiesto el insuficiente valor probatorio de tales fotografías, cabe añadir que tampoco consta debidamente acreditada la fecha en que fueron tomadas, ya que no van acompañadas de acta notarial u otro medio probatorio que acredite la fecha en las que se realizaron, siendo insuficiente a tal efecto las fechas que figuran como fechas de modificación de los documentos en el soporte informático, ya que no se trata de un medio fehaciente que permita afirmar que dicho dato se corresponde con la fecha en la que las fotografías fueron realizadas, y si bien la ausencia de un medio probatorio que acredite debidamente la fecha en que fueron realizadas impide, a efectos probatorios, tener por acreditado tal hecho, cabe por lo demás reseñar que las fechas que se les asignan en las carpetas no son coincidentes con la propia fecha de modificación de dichas carpetas, ya que en todas ellas aparece como fecha de modificación la de 13 de septiembre de 2007, ni tampoco concuerda en todos los casos la fecha que se asigna a las carpetas como fechas de modificación de dichas fotografías (vg. La carpeta de 7 de agosto de 2007, contienen una fotografía con fecha de modificación de 3 de septiembre de 2007, o en las de de octubre de 2006, se contienen diversas fotos con fecha de modificación de marzo de 2007), todo lo cual no hace sino incidir sobre la inexistencia de prueba que acredite el momento en que las fotografías se realizaron. Siendo relevante el determinar el momento en que efectivamente se tomaron dichas fotografías, dado que una cuestión es que durante la ejecución de los trabajos puedan surgir humedades, derivadas de defectos puntuales a reparar durante la propia ejecución, o una vez concluida ésta, y otra cuestión diferente es que una vez concluidas las obras y una vez verificados los repasos correspondientes se produzcan tales humedades, pero para determinar ello con suficiente precisión es necesario que se acredite, debida y suficientemente, las fechas en las que las fotografías fueron tomadas.

Por todo lo indicado, y siendo insuficiente para acreditar la existencia de deficiencias, y su imputación a la actora, la prueba practicada, y más en concreto, la prueba a la que alude la recurrente en su recurso, es por todo ello por lo que éste debe ser desestimado.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES PINMAN CRIPTANA, S.A. contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2009 , que fue aclarada por auto de fecha 19 de mayo de 2010, dictada en autos 1084/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid en los que fue actora ADETECMO APLICACIONES Y DESARROLLOS TÉCNICOS PARA LA CONSTRUCCIÓN Y EL MONTAJE, S.A. y codemandada GESTIÓN ESTRUCTURAL DE REFORMAS Y CONSTRUCCIÓN, S.L., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación procesal oportuna, incluido, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C. 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.