Sentencia Civil Nº 565/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 438/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00565/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 438/11

Asunto: ORDINARIO 1051/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.565

En Pontevedra a diez de noviembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 1051/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 438/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: ESTRUCTURAS METALICAS EL RUBIO EMERSA representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. PEDRO MORENO VÁZQUEZ, y como parte apelante-demandado: MEJILLONES ASPIES SL, representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. AUGUSTO BRENO CASTRO IGLESIAS, sobre arrendamiento de obra, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 21 febrero 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Don Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de "ESTRUCTURAS METÁLICAS EL RUBIO SA", contra "MEJILLONES ASPÍES SL", representada por el Procurador Don Pedro López López , debo condenar a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 264.804 ,85 euros, sin efectuar especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Estructuras Metálicas el Rubio Emersa y Mejillones Aspies SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por la entidad actora "Estructuras Metálicas El Rubio SA" (en adelante, Emersa) se vino a reclamar a la entidad demandada "Mejillones Aspies SL" (en adelante, Aspies), la cantidad de 1464222,97 euros , en concepto de precio pendiente de abono por la ejecución de la estructura metálica y la obra civil de una nave cocedero de mejillones que le fué contratada por la demandada (según contrato de fecha 25/10/2004, obrante a los folios 15 y ss de los autos), de una serie de trabajos ampliatorios no presupuEstados, así como por la instalación del equipamiento y maquinaria para la nave cocedero (según anexo al contrato inicial, de fecha 10/2/2005, obrante a los folios 25 y ss de los autos), frente a la Sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en el sentido de condenar a la demandada al abono a la actora de la suma de 264804 ,85 euros, recurren en apelación ambas partes contendientes.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia, sobre la base de la existencia de dos contratos de obra independientes y complementarios (uno, el de fecha 25/10/2004; el otro, el de fecha 10/2/2005), fundamenta su decisión en el bloque de consideraciones que, de forma sustancial y resumida , se pasan seguidamente a exponer.

Por lo que hace a la determinación del precio de la obra y de la cantidad pendiente de abono por la comitente demandada, la Sentencia cuestiona los distintos informes periciales obrantes en las actuaciones.

Así, el informe de la perito judicial arquitecto técnico Sra. Zulima, presenta dos inconvenientes: 1) deja de valorar partidas cuya ejecución no se puede comprobar; y 2) valora determinados capítulos por debajo del valor atribuido por el propio perito de la parte demandada.

El informe del perito de la parte demandada, ingeniero industrial Sr. Fermín, presenta como inconveniente la dificultad de establecer la adecuada correspondencia entre las partidas que incluye y el Doc. núm. 9 de la demanda donde se desglosan las que el demandante reclama, además de la valoración de ciertas partidas por importe superior al reclamado.

Por lo que se refiere al informe del perito judicial, ingeniero industrial Sr. Juan, su dictamen presenta asimismo deficiencias en orden a su acogimiento , por: 1) dejar de incluir partidas que está documentalmente acreditado que fueron subcontratadas por la actora e instaladas en la nave (termoselladora, central de incendios-sirenas, extintores, placas señalizadoras, muro de piedra); 2) en algunos casos la valoración dada por el perito es inferior a la que los propios proveedores o instaladores facturaron por la ejecución de trabajos o suministro de materiales; y 3) otras partidas las ha valorado por debajo del propio perito de la parte demandada.

Con lo cual, la parte referida a estructura metálicas y obra civil (que ha sido objeto de ampliaciones) ha de ser valorada, en definitiva, como en la demanda se pretende, esto es , por importe de 865.661,66 euros, sin IVA. Y ello por dos razones: 1) la parte demandada no ha discutido en la forma que le era exigible que las partidas de estructura y obra civil no hayan sido ejecutadas o hayan sido valoradas por la demandante; y 2) si al valor de las partidas tasadas por el perito Sr. Juan se le resta el valor del capítulo de maquinaria, el del capítulo de "varios" y el de electricidad, la cantidad resultante es de 858293,35 euros , próxima a la reclamada.

Por todo ello, cabe fijar el precio del contrato en la parte relativa a estructura y obra civil en 865661,66 euros más IVA.

Por lo que se refiere a la parte de equipamiento e instalaciones, para precisar si se ejecutaron o no las partidas a las que la demandante se obligó y cuál fué su importe procede acudir a la documental obrante en autos.

A tal efecto, la actora pretende justificar el precio que reclama por la vía de la demostración del precio que a ella misma le han facturado las empresas subcontratadas.

Desechando aquellas facturas que no ha podido acreditarse debidamente se correspondan con partidas concernientes a instalaciones y equipamiento, se obtiene un coste de facturas por tal concepto del orden de 1495285,19 euros, suma a la que si aplicamos el ordinario porcentaje del beneficio industrial (15%) pasaría a ascender a 1784780,93 euros.

Dado que dicha cifra de 1784780 ,93 euros resulta inferior al precio de la obra valorada por el perito judicial, del orden de 1973174,53 euros, se ha de estar a esta última cantidad.

Con lo cual, cabe establecer el coste total de la obra en 2838836,19 euros (producto de la suma de 865661,66 euros, de estructura y obra civil + 1973174,53 euros , de instalaciones y equipamiento), que , con el añadido del IVA, se convierte en 3293049,80 euros.

Dado que se reconocen abonados 2601725,29 euros y determinada cantidad (208744,88 euros) se reclama en otro procedimiento, la suma pendiente de pago alcanzaría a ser de 482579,72 euros.

De esta última cantidad procede descontar la suma de 217774,87 euros, en cuanto importe de facturas abonadas , la mayor parte directamente a la subcontratista "Giconor", por lo que la cantidad pendiente de pago cabe establecerla en 264804,85 euros.

Con relación a la excepción de contrato no cumplido alegada por la demandada, hay que concluir que la obra ha de considerarse sustancialmente apta para el fin para el que fué contratada.

Y, por lo que hace a la posible apreciación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, las exigencias derivadas del adecuado ejercicio del Derecho de defensa obligaban a la demandada a poner de manifiesto, en la fase de alegaciones, los concretos defectos advertidos en la obra, para que la demandante pudiese proponer al respecto la prueba oportuna. Lo que no se ha hecho. Y el perito judicial Sr. Juan es tan sumamente escueto en su exposición que no sería posible tampoco valorar adecuadamente de qué defectos está hablando.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación , la actora interesa el incremento de la cantidad objeto de condena, con base en las consideraciones que se pasan a exponer a continuación.

La Resolución impugnada no considera que el precio de la obra supere los 4 millones de euros y a la hora de realizar el cálculo de ese precio ni siquiera parte de las cantidades estipuladas en los contratos.

El hecho de que la cifra tomada en consideración por la Juzgadora no resulte arbitraria por responder a un criterio pericial (el del perito judicial Sr. Juan ) no excluye que dicho criterio sea manifiestamente inadecuado para valorar el coste de los trabajos ejecutados por la actora, por sí mismo o mediante subcontratación. Teniendo en cuenta que el perito deja de incluir partidas que fueron ejecutadas en obra a costa de la actora, que valora los trabajos a precios de mercado incluso por debajo de los facturados por los proveedores de la actora Emersa, que se duplicó la capacidad de producción de la nave, y que el perito no contrastó los detalles de la obra con la demandante o la dirección facultativa valiéndose únicamente de la información facilitada por la demandada.

Así las cosas, lo más ajustado a Derecho y a la realidad de lo sucedido es estar al precio pactado por las partes en el contrato inicial y su anexo, conforme a las previsiones del art. 1091 CC .

En la solicitud de ayudas oficiales por la demandada se vino a declarar un importe de obra conforme al proyecto inicial de 3864584 ,23 euros sin IVA.

Así pues, cuando la Sentencia recurrida cifra el coste de la obra ejecutada por Emersa en 2838836 ,19 euros más IVA se está cometiendo un notorio error en la valoración de la prueba.

Máxime cuando el informe del perito judicial Sr. Juan omite, entre otras, la ejecución de las siguientes obras: un sistema de cámaras de vigilancia y de alarma central instalado por Sepronor, por importe de 4429 ,18 euros; un túnel de lavado de bandejas , facturado por Dinox, por importe de 17400 euros; una termoselladora instalada por Ilpra, por importe de 36354,80 euros, de los que la actora abonó 19050,11 euros; una caldera volcable facturada por Mecoima , por importe de 51000 euros; los rótulos de la nave instalados por "Vissión Rotulación", por importe de 4872 euros; y dos rampas hidráulicas y dos abrigos retráctiles instalados por "Gruman", por importe de 14964 euros.

En este sentido, el cálculo del precio de la obra ejecutada por la actora debería ser el siguiente:

1.- En relación con el contrato inicial de octubre de 2004, comprensivo de la obra civil y la estructura metálica y sus ampliaciones, la cantidad de 865661,66 euros más I.V.A..

2.- En relación con las instalaciones y equipamiento pactados en el anexo al contrato suscrito en febrero de 2005, la cantidad de 2884859 euros más IVA.

3.- Con aplicación de un descuento de 2601725,29 euros que se reconocen abonados por la demandada.

4.- Con aplicación de un descuento de 208744 ,88 euros reclamados en otro pleito.

5.- Del resto de cantidades que la Sentencia descuenta a lo largo del fundamento jurídico séptimo, solo procede detraer la cantidad de 80000 euros (ordinal 4º) y la de 17304 ,69 euros (ordinal 6º) por haber sido abonadas por la propiedad directamente a "Giconor", subcontratista de la actora. Pero no, en cambio , las cantidades referidas en los ordinales 1º , 2º, 3º y 5º; las de los ordinales 1º, 2º y 3º, por haber sido ya descontadas previamente, en el último párrafo del fundamento jurídico sexto de la Sentencia; la del ordinal 5º, por referirse a obras de instalación de cámara frigorífica y panel frigorífico no contratadas a Emersa.

Subsidiariamente, si la Sala comparte el criterio de la Juez "a quo", y el cálculo del equipamiento y maquinaria se realiza con arreglo al informe del perito judicial Sr. Juan, han de adicionarse las siguientes partidas omitidas:

1.- Sistema de cámaras de vigilancia y de alarma central instalado por Sepronor , por importe de 4429 ,18 euros.

2.- Túnel de lavado de bandejas, facturado por Dinox, por importe de 17400 euros.

3.- Una termoselladora instalada por Ilpra, por importe de 36354,80 euros, de los que la actora abonó 19050,11 euros.

4.- Una caldera volcable, su agitador y una encoladora empanadora, facturados por Mecoima , por importe de 51000 euros.

5.- Los rótulos de la nave, fabricados e instalados por "Vissión Rotulación", por importe de 4872 euros.

Lo que hace un total de omisiones de 96751,29 euros, a adicionar al coste del capítulo relativo a instalaciones y equipamiento, que el perito judicial cifra en 2288882,45 euros (1973174 ,53 euros + IVA) , lo que supone la cantidad de 2385633,74 euros (IVA ya incluido), por lo que respecta al capítulo de instalaciones y equipamiento.

Al margen de que se incluyan o no las omisiones reseñadas, lo que es indudable es que debe añadirse a la valoración el correspondiente beneficio industrial, que el perito judicial Sr. Juan no calcula , por valorar el precio del mercado, esto es, el coste de adquisición e instalación de los equipos, a veces inferior al que Emersa pagó a los proveedores. Por tanto, la actora Emersa , que es quién corrió con los gastos generales de la obra y de coordinación entre las distintas subcontratas, tendría derecho a incrementar sobre ese coste su beneficio industrial, que ordinariamente suele cifrarse en resoluciones judiciales en un 15%.

En este sentido, el cálculo del precio de la obra ejecutada por la actora debería ser el siguiente:

1.- El resultado de las operaciones antes descritas arroja una cifra de 2743478,80 euros, resultado de sumar a la cantidad de 2385633 ,74 euros, correspondiente al capítulo de instalaciones y equipamiento, un 15% de beneficio industrial.

2.- Para hallar el coste total de la obra, a dicha cantidad de 2743478,80 euros habría que sumar el importe de la estructura metálica y la obra civil, del orden de 865661,667 euros más IVA, lo que hace un total de 3747646,32 euros IVA incluido.

3.- Con aplicación de un descuento de 2601725 ,29 euros, que se reconocen abonados por la demandada.

4.- Con aplicación de un descuento de 208744,88 euros reclamados en otro pleito.

5.- Del resto de cantidades que la sentencia descuenta a lo largo del fundamento de Derecho séptimo , solo procede detraer la cantidad de 80000 euros (ordinal 4º) y la de 17304 ,69 euros (ordinal 6º) por haber sido abonadas por la propiedad directamente a "Giconor", subcontratista de la actora. Pero no, en cambio , las cantidades referidas en los ordinales 1º, 2º, 3º y 5º; las de los ordinales 1º, 2º y 3º, por haber sido ya descontadas previamente, en el último párrafo del fundamento jurídico sexto de la Sentencia; la del ordinal 5º , por referirse a obras de instalación de cámara frigorífica y panel frigorífico no contratadas a Emersa.

CUARTO.- Por su parte, la demandada, en su escrito de interposición de recurso de apelación, interesa la desestimación de la pretensión reclamatoria de la actora, con base en un conjunto de alegaciones que, de modo resumido, se pasan a relacionar a continuación.

Así, se indica que en la contestación a la demanda , pese a la literalidad del "nomen iuris" empleado, los hechos narrados ponen de relieve sin mucho examen que el contrato o contratos no se han cumplido, aunque sea solo de forma defectuosa.

La parte actora debió justificar: 1) el cumplimiento del contrato o contratos en lo relativo a sus obligaciones; y 2) que ha hecho oferta o promesa del cumplimiento de las mismas.

Hay una ausencia probatoria del cumplimiento del contrato por parte de la demandante a la vista de la excepción planteada y de los informes periciales obrantes en autos.

El perito judicial Sr. Juan ha comparecido en el acto del juicio, y todas las partes han tenido posibilidad de aclarar o despejar aquellas dudas que el citado informe les pudiera ocasionar.

En la demanda no se individualizan las unidades de obra ejecutadas, ni las pagadas ni las supuestamente adeudadas. Las facturas o certificaciones abonadas por la actora a proveedores y subcontratistas debieron ser aportadas al proceso con la demanda.

Cuando menos, el perito judicial Sr. Juan señala unos ajustes en una cantidad de 237222,30 euros, a los que habría que añadir otros 72000 euros. Debiendo ser objeto de compensación dicha cantidad respecto del crédito de la demandante.

QUINTO.- Dada la interrelación existente entre los dos recursos procede su análisis conjunto.

El supuesto examinado nos sitúa ante sucesivos y complementarios contratos de ejecución de obra.

Conforme a la doctrina sentada en la ST.S. , de fecha 14/7/1980, de la que se hace eco la S.T.S., de fecha 20/11/2001, el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se reclame , tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

Profundizando en el marco de la excepción general de incumplimiento contractual, " se hace preciso el recordar la conocida distinción conceptual existente entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad , modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S 27-3-1991, carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts , 1466, 1500.2, 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157, 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124 ) y, por ello , si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustándose así el fin perseguido a través del contrato , lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus Derechos dimanantes de lo pactado y, por ello , si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un Derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el Derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado , satisfaciéndose el legítimo Derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas Sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15-3-1979, 13-4-1985 y 8-6-1996 .

Frente al criterio de que en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso de carácter no esencial en un arrendamiento de obra se requiere por parte del oponente de la excepción la formulación de reconvención cabe asimismo argumentar su no absoluta necesidad, por cuanto, por un lado, en este tipo de obligaciones mutuamente condicionadas no se está en presencia de una compensación de deudas nacidas de títulos diferentes en mérito de los cuales una entidad sea deudora y a la vez acreedora de igual o diversa cantidad y por un título diferente (que es propiamente la compensación) sino en presencia de obligaciones de cada parte contratante comprendidas en el sinalagma y que deben ser enjuiciadas simultáneamente. Y , por lo demás, teniendo en cuenta que la obligación del contratista no se agota con la mera ejecución de la obra sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y no adolezca de vicios o defectos, no resulta ajeno a la contratista demandante, en su pretensión de cobro del precio, la justificación de la realización de la totalidad de la obra y asimismo en perfectas condiciones (art. 217-2 L.E.C. ), al punto de no poder ser tomadas en consideración tanto las obras contratadas no realizadas como aquellas que precisen de subsanación por haber sido ejecutadas defectuosamente, lo que, de resultar no solo acreditada tal circunstancia sino también cuantificado su coste , ha de traducirse en la correspondiente aminoración del precio.

En tal sentido, ya la propia Juzgadora de instancia considera que , a pesar de que la demandada no ha solicitado expresamente ni una reducción del precio ni la condena de la demandante a la reparación de lo mal ejecutado, no resultaría incongruente la Sentencia que, desestimando lo más (incumplimiento total de la demandante) estimara lo menos (cumplimiento defectuoso).

Por lo que se refiere al precio de la obra, en un supuesto de emisión y suscripción de un contrato-presupuesto , con establecimiento de un precio alzado , nos encontramos con un precio determinado de antemano por acuerdo entre las partes que ha de ser respetado (arts. 1091 y 1593 CC ), a salvo la realización de obras ampliatorias o a mayores.

Pues bien, sobre la base de las anteriores premisas, procede el concreto examen de los recursos.

Así, que la contratista demandante dejó partidas de obra sin realizar y ejecutó algunas defectuosamente resulta fundamentalmente del contenido del informe del perito judicial, ingeniero industrial Don. Juan , comprensivo tanto de la obra civil como de las instalaciones y equipamiento de la nave cocedero, y cuya reparación o ajuste vino a cuantificar en la suma de 309222,30 euros (237222,30 + 72000), IVA no incluido.

Por otro lado, habiendo valorado dicho perito la obra ejecutada por la demandante en la cantidad de 2833404,85 euros, IVA no incluido, cabe reputar las deficiencias en la ejecución de la obra de carácter no esencial.

Por lo que hace al precio del contrato , en el recurso de apelación de la comitente demandada no se combaten los argumentos de la Sentencia apelada conducentes a establecer en 865661,66 euros más IVA el importe de los trabajos relativos a estructura metálica y obra civil.

Y , por lo que respecta a la obra de instalación del equipamiento y maquinaria de la nave cocedero, en principio habría que estar al precio determinado en el anexo al contrato inicial, de fecha 10/2/2005 , del orden de 2884858 euros más IVA.

Teniendo en cuenta , por lo demás, las manifestaciones del testigo Sr. Eulalio, encargado de la redacción del proyecto de obra y de su dirección, en el sentido de señalar que el coste de ejecución de la obra, se valoró en torno a los cuatro millones de euros, y así se presentó ante la Xunta, siendo tal importe el correspondiente a su ejecución bien hecha.

Ascendiendo el precio de los dos contratos, a la cantidad de 4350603,97 euros IVA incluido (por cierto , equivalente prácticamente al referido importe subvencionable en la solicitud de ayudas oficiales) , empero cabe ser fijado en la suma de 4274693,14 euros, IVA incluido, a tenor del importe valorativo de las obras contratadas que efectúa la demandante en el párrafo 1º del hecho quinto de la demanda.

Por lo que concierne al capítulo de deducciones, cabe acoger las siguientes:

1.- La suma de 2601725,29 euros, que se reconocen abonados por la demandada.

2.- La suma de 208744,88 euros, objeto de reclamación en otro pleito.

3.- La suma de 217774 ,87 euros, cuya deducción se razona en el fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia de instancia impugnada.

Siendo de señalar aquí, a la vista de los reproches que la actora efectúa en su recurso de apelación, que procede mantener los descuentos de los ordinales 1º, 2º y 3º, porque la cantidad descontada en el inciso final del último párrafo del fundamento de Derecho sexto de la Sentencia (del orden de 208744,88 euros) , corresponde a un débito diferente objeto de reclamación en otro procedimiento (folios 200 y ss de los autos); y que los importes a que hacen referencia los ordinales 5º y 6º no son objeto de descuento en la Sentencia.

4.- La suma de 358697 ,87 euros (309222,30 euros + IVA), por la reparación o ajuste de las obras inacabadas y de las defectuosas.

Ascendiendo el total de deducciones a la suma de 3386942,91 euros.

Si del precio total de la obra (4274693,14 euros) restamos el importe de las deducciones (3386942 ,91 euros), nos resulta la suma de 887750,23 euros, que es la cantidad a cuyo abono a la actora debe ser condenada la demandada.

SEXTO.- Dada la estimación parcial de ambos recursos de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora "Estructuras Metálicas El Rubio SA" - EMERSA, se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad demandada "Mejillones Aspies SL", y se revoca parcialmente la Sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se establece en 887750,23 euros la cantidad a cuyo abo no a la actora debe ser condenada la demandada, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a las dos partes recurrentes de sus respectivos depósitos constituidos para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.