Sentencia Civil Nº 565/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 126/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00565/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 3ª)

Nº Rollo: 126/12

Jdo. 1ª Ins. Nº 2 Ferrol

Autos de modificación de medidas 1154/10

S E N T E N C I A

Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR, Presidente.

D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ, ponente.

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En A Coruña, a quince de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes autos de modificación de medidas, tramitados bajo el número 1154/10 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol, seguidos entre partes; de la una, como demandante-reconvenido-apelado, D. Gines , con D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en DIRECCION000 , NUM001 Vivero, representado en esta alzada por el Procurador Sr. JUAN PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA y defendido por el Letrado Sr. JOSÉ MIGUEL RODRÍGUEZ SÁENZ; y, de la otra, como demandada-reconviniente-apelante, Dña. Caridad , con D.N.I. Nº NUM002 , y domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM003 - NUM004 NUM005 Neda, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. CRISTINA MEILAN RAMOS y bajo la dirección del Letrado Sra. LUISA PAZOS RIVAS; con intervención del MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha8 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol, cuya parte dispositiva dice como sigue:

'- FALLO: Se estima parcialmente la demanda principal presentada por la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo, en representación de don Gines , y se estimas parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. García Montero, en representación de doña Caridad con los siguientes pronunciamientos:

Se modifican las medidas acordadas en la sentencia de fecha 11/12/2009 dictada por este Juzgado en el procedimiento de alimentos nº 56772099, en sentido siguiente:

Régimen de visitas a favor de don Gines respecto a su hijo Diego que regirá en defecto de acuerdo de ambos progenitores:

- Fines de semana: don Gines podrá disfrutar de la compañía de su hijo los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo. En los meses de invierno (de octubre a marzo) el horario de recogida será el viernes a las 17:00 horas y el de entrega el domingo a las 17.00 horas.

- Puentes: el menor los pasará con el progenitor con quien le correspondiese estar el correspondiente fin de semana.

- Vacaciones de Navidad: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos: el primero, desde las 20:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre; el segundo, desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. En defecto de acuerdo, el padre elegirá el periodo d disfrute en los años pares y la madre en los impares.

- Vacaciones de Semana Santa: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos: el primero, desde las 20:00 horas del viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del miércoles anterior a Jueves Santo; el segundo, desde las 20:00 horas de dicho miércoles hasta las 20:00 horas del domingo. En defecto de acuerdo, el padre elegirá el periodo de disfrute en los años pares y la madreen los impares.

- Vacaciones de verano:

- Hasta que el menor cumpla siete años las vacaciones de verano se desarrollarán en periodos de quince días: el primer periodo, comprenderá una primera parte (desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 10:00 horas del 16 de julio) y una segunda parte (desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 10:00 horas del día 16 de agosto); el segundo periodo, comprenderá una primera parte (desde las 10:00 horas del día 16 de julio hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto) y una segunda parte (desde las 10:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto). En defecto. Corresponderá al padre el primer periodo en los años pares y el segundo periodo en los años impares y a la madre a la inversa. A partir de que el menor cumpla siete años las vacaciones de verano comprenderán un mes (julio o agosto). En defecto de acuerdo, corresponderá al padre el mes de julio en los años pares y el de agosto en los años impares y a la madre a la inversa.

Durante los periodos vacaciones (Navidad, Semana Santa y verano) se suspenden las visitas de fin de semana.

El progenitor que en cada momento tenga en su compañía al menor deberá permitir que el otro se pueda comunicar telefónicamente con el niño, dentro de unos criterios de racionalidad, respetando las horas de descanso y estudio del menor.

Las entregas y recogidas del menor se producirán en el Centro A Carón de Ferrol. En el casi de que el día en que deba producirse la entrega o recogida el Centro esté cerrado, éstas se producirán, en defecto de otro acuerdo, en el día inmediato posterior más próximo que esté abierto.

- Pensión de alimentos a favor del menor: don Gines deberá abonar la cantidad de 230 euros mensuales durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que, a estos efectos, designe doña Caridad . La pensión se incrementará anualmente conforme a la variación positiva que experimente el IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/1012. Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Se entenderá por tales, los necesarios que no tengan carácter habitual o periódico entre los que cabe citar, a modo de ejemplo, los farmacológicos y médicos no cubiertos por la Seguridad Social o la ropa especial que necesita usar el menor como consecuencia de las quemaduras que padece. En caso de discrepancia sobre los gastos extraordinarios resolverá el Juzgado.

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- No se hace pronunciamiento en relación con las costas'.

SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Dña. Caridad , que le fue admitido por diligencia de ordenación de fecha 28 de octubre de 2011. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal del demandante D. Gines presentó escrito de oposición a dicho recurso, y el Ministerio Fiscal también escrito de impugnación del recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO:Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección en fecha 14 de marzo de 2012 se dictó diligencia de ordenación admitiendo el presente recurso, y acordando formar el rollo correspondiente, y librar oficios al Ilustre Colegio de Procuradores a fin de que nombraran profesionales para la representación de Doña Caridad y de D. Gines . Recibidos los oficios del Colegio de Procuradores. Por diligencia de ordenación de 13 de abril de 2012 se tuvo como parte apelante a Dña. Caridad , y en su nombre y representación a la Procuradora Dña. Cristina Meilán Ramos, y como apelado a D. Gines , y en su nombre y representación al Procurador D. Juan Perreu de Pinninck y Zalba, ambos en virtud de designación del turno de oficio. Por auto de 24 de mayo de 2012 se denegó el recibimiento del pleito a prueba instado en el escrito de recurso, quedando pendiente de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar, previo señalamiento, el pasado día 30 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del recurso el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que, estimándose parcialmente la demanda de modificación de medidas, se señala en 230 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia que el demandante ha de abonar a favor de su hijo Diego. La demandada considera que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en relación a la variación de la situación económica del demandante, y, en disconformidad con la interpretación realizada por la juzgadora de instancia, sostiene que, por los datos que se desprenden de la prueba practicada en autos de medidas provisionales, y atendidos los gastos de un niño de cuatro años, lo apropiado sería fijar el importe de la pensión de alimentos en 250 euros mensuales. En segundo lugar, alega que, en equidad, debería de mantenerse la misma cantidad de 300 euros mensuales, porque la modificación de medidas se habría interpuesto con ánimo torticero, y, a mayores, porque la demandante habría tenido conocimiento de que D. Gines estaría trabajando en la actualidad.

Al preverse en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la modificación de medidas definitivas 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas', ratificando con ello lo que ya estaba previsto en el artículo 90 del Código Civil , es requisito imprescindible que se opere un cambio trascendental de las circunstancias que en su día determinaron y fundamentaron la adopción judicial de las mismas. En este caso, la demanda de modificación de medidas se sustenta en el hecho de que, con posterioridad a la sentencia dictada con fecha 11 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol , por la que se fijaba una pensión de alimentos a favor del hijo menor del demandante en 300 euros mensuales, la situación del demandante habría variado sustancialmente por encontrarse en situación de desempleo. Debe señalarse que, en las disposiciones generales de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, el artículo 752 establece que tales procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Quiere decirse con ello, que en este tipo de procesos matrimoniales el juez a la hora de sentenciar no queda limitado por las circunstancias fácticas existentes al momento inicial de ser interpuesta la demanda, sino que también ha de ponderar y valorar todas aquellas relacionadas con las primeras, que hayan quedado debidamente acreditada en el curso del procedimiento.

En este caso, si bien es cierto que en el momento de interponerse la demanda de modificación de medidas el demandante acababa de cursar la solicitud de desempleo, y, que, según la documentación que aporta con la misma, la cuantía neta de la prestación por desempleo reconocida con efectos desde el 9 de septiembre de 2010, era de 824,35 euros mensuales, según se recoge en el auto de medidas provisionales de 31 de marzo de 2011, desde el 9 de marzo de 2011, el importe de su prestación habría pasado a ser de 24,33 euros diarios, que supondría 729,90 euros mensuales. El demandado aporta con su escrito de oposición justificación documental de que los ingresos líquidos obtenidos por el trabajo de camarero, desde el 7 de julio de 2011 habrían sido de 675,71 euros por 24 días en el mes de julio de 2011, 839,61 euros por 31 días en el mes de agosto de 2011, y 224,12 euros por un total 10 días del mes de septiembre de 2011, hasta el 17 de septiembre de 2011, lo que supone un total de 26,76 euros diarios por cada día trabajado; así como resolución de 23 de septiembre de 2011, según la cual, el demandante habría consumido 298 días de derecho a la prestación por desempleo, y la cuantía de la prestación por desempleo para el periodo que se reconoce en que dicha resolución, del 9 de septiembre de 2011 a 8 de julio de 2012, sería de una cuota diaria de 24,33 euros que, en cómputo mensual, que supondría la cantidad de 729,9 euros mensuales; así como que de nuevo figura inscrito como demandante de empleo desde el 22 de septiembre de 2011.

De los anteriores datos se desprende que el total de los ingresos que haya podido obtener el demandante por prestaciones de desempleo y por la realización de actividades laborales discontinúas de camarero desde que, en fecha 31 de marzo de 2001, se señaló en 23,44 euros la cuantía diaria de la prestación por desempleo, y hasta el 17 de septiembre de 2011, en que consta que ha trabajado por última vez, no habrían superado en un 85% la cuantía de 900 euros de ingresos que se habían tomado en consideración al señalarse en 300 euros mensuales la pensión de alimentos. Teniendo en cuenta la repercusión que dicha minoración supone en su capacidad económica, atendido su nivel de ingresos, incluso revelándose la misma en un periodo temporal en el que, coincidiendo con la temporada de verano, durante más de una tercera parte habría estado realizando trabajos en virtud de contratos eventuales por circunstancias de la producción - los últimos sólo para los viernes y sábados -, se considera razonable la reducción a 230 euros mensuales, no habiéndose justificado que los gastos que integran el concepto de pensión alimenticia hayan aumentado desde la fecha de la sentencia, y habiéndose previsto con carácter de gasto extraordinario la ropa especial de la que necesite usar el menor como consecuencia de las quemaduras que padece.

SEGUNDO:Dada la desestimación del recurso, por aplicación del artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al artículo 394.1º, se imponen a la apelante las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Caridad contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol de fecha 20 de julio de 2011 , debemos confirmarla y la confirmamos, imponiendo a la apelante las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.