Sentencia Civil Nº 565/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 618/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00565/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4005861 /2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 618 /2013

t6

Proc. Origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 26 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCORCON

De: Antonia

Procurador: GLORIA LLORENTE DE LA TORRE

Contra: Epifanio FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 5 6 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a cinco de julio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Medidas paternofiliales, bajo el nº 26/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, Doña Antonia , representada por la Procurador Doña Gloria Llorente de la Torre.

De otra, como apelado, Don Epifanio .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de Dª Antonia , contra D. Epifanio , debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas personales y patrimoniales respecto de los menores Paulino y Sacramento :

1.- La titularidad de la patria potestad de los hijos menores la ostentan ambos progenitores. Se atribuye a la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los dos hijos menores.

2.- No procede fijar régimen de visitas, estancias y comunicaciones.

Ello sin perjuicio de que cuando al progenitor quede en libertad, pueda solicitar una modificación de medidas.

3.- D. Epifanio deberá abonar a Dª Antonia la cantidad mensual total de doscientos euros (100 euros por cada hijo) en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores. Se pagará por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la perceptora. El montante se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios relativos a los hijos menores que sean necesarios serán satisfechos por mitad entre los progenitores, previa justificación.

Todo ello sin condena a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que en su momento deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los 20 días siguientes a aquel en el que se le notifique esta resolución ( art. 458.1 LEC ) y del que conocerá la Audiencia Provincial de MADRID. La interposición de dicho recurso precisará de la previa constitución del depósito de 50¿00.- euros, en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Juzgado de acuerdo con la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LO 6/1985 , de 1 de Julio del Poder Judicial, introducida por la LO 1/09, de 3 de Noviembre de 2009.

Así por esta mi sentencia, de la cual se dejará testimonio en autos, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Antonia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Epifanio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Antonia , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 29 de octubre de 2012 , que acuerda la modificación parcial de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de relaciones paterno filiales de común acuerdo de fecha 19 de septiembre de 2008, en relación con los dos hijos menores de edad de las partes, estableciendo la guarda y custodia para la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas con el padre, una pensión de alimentos de 150 € para cada hijo, en total 300 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC. La sentencia recurrida no da lugar a la solicitud de privación de patria potestad, aunque atribuye el ejercicio exclusivo de la misma solo a la madre, mantiene la custodia a la madre, no fija un régimen de visitas con el padre, y reduce la pensión de alimentos que el padre debe de abonar a 100 € por hijo en total 200 € mensuales.

Contra la reducción de la pensión de alimentos para los hijos se alza el presente recurso de apelación, alegando como único motivo que no se justifica la reducción de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de 19 de octubre de 2008 . Solicita que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se deje sin efecto la pensión de alimentos, acordando la cantidad reclamada en la demanda.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida y se opone al recurso.

Conferido traslado a la contraparte, se muestra conforme con la sentencia en lo principal y solicita la desestimación del recurso con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- La recurrente alega su recurso que no se justifica suficientemente la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos establecidos en la sentencia de 19-9-2008 , cuya modificación de medidas se solicitaba, por no haberse acreditado una alteración sustancial de las circunstancias, considerando que la sentencia apelada incurre en error porque en la citada sentencia, ya se tuvo en cuenta la situación de prisión del obligado al pago de la pensión.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

Constan en autos los siguientes hechos de especial relevancia para resolver la cuestión en litigio entre las partes:

1º Las partes tienen dos hijos Paulino , nacido el NUM000 -2000, y Sacramento el NUM001 -2005, de 12 y 7 años al tiempo de dictarse la sentencia recurrida.

2º Con fecha 27-8-2007, se dictó sentencia en las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 151/2007, por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcorcón , condenando al demandado-apelado, como autor responsable por un delito de malos tratos del art. 153.2º.3º del CP y por un delito de amenazas en el ámbito familiar

3º Se dictó sentencia el 19-9-2008 acordando las medidas paterno filiales en relación con los hijos menores, estableciéndose 150 € de mínimo por cada menor, aunque se hace constar que el padre no figuraba de alta en la seguridad social desde marzo de 2008, la sentencia no fue apelada, siendo firme.

4º Por la parte recurrente se presentó demanda ejecutiva con fecha 27-4-2010, reclamando la pensión de alimentos desde el mes de enero de 2008, al mes de abril de 2010, por un importe principal de 8.450,48 €.

5º El padre en su contestación a la demanda no se opone a la cuantía solicitada por la demandante de 170 € por hijo, en total 340 € mensuales, haciendo constar expresamente, 'respecto a la petición de alimentos de la demanda nada tenemos que oponer por cuanto el padre tiene muy asumido que a sus hijos tiene que alimentarlos'.

6º El Centro Penitenciario de Topas informa en relación con la ejecutorias de D. Epifanio , que desde el 8-6- 2008 al 8-6-2010 estaba ingresado como preso preventivo y que cumple definitivamente el 14-5-2021.

7º Los ingresos del padre en el Centro Penitenciario en el año 2011 fueron de 130.95 €, en noviembre, de 31,74 € y de 80,48 €.

Valorados todos los hechos, no se puede apreciar que se hayan modificado con carácter sustancial las circunstancias existentes al tiempo de dictar la sentencia que se quiere modificar con las actuales, exigencia del art. 91 del Código Civil y del 775 de la LEC , ya que el demandado-apelado estaba en prisión preventiva desde 8 de junio de 2008 al 8 de 6 de 2010, por tanto al tiempo de dictarse la sentencia que acordaba las medias, el 19 de septiembre de 2008, sentencia que no fue recurrida por la parte hoy apelada; continuando en prisión aunque ahora en condición de penado; además, el padre no se opuso a la solicitud de la pensión de alimentos en la cuantía solicitada por la demandante, de 170 € por hijo, en su contestación a la demanda, consciente de sus obligación y de sus posibilidades reales. Por todo ello procede estimar el recurso, y mantener la pensión de alimentos solicitada por la parte demandante-apelante, que está cercana en la cuantía que correspondería por la pensión acordada en la sentencia, con las correspondientes actualizaciones.

TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación no se hace condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Antonia , contra la Sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de Relaciones Paterno Filiales seguidos bajo el nº 26/11, de fecha 29 de octubre de 2012 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, en autos de entre dicha litigante y D. Epifanio , que debemos revocar, y en su lugar se acuerda:

1º La pensión de alimentos que el padre abonará a la madre para los hijos menores es de 340 € en total, 170 € por cada hijo menor, por meses anticipados, en doce mensualidades, que ingresará en la cuenta que la madre designe al efecto. Se actualizara anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya, siendo la primera al 1 de enero de 2014. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la ida de los hijos menores, se abonaran al 50% por ambos progenitores, siempre que ambos estén de acuerdo en el mismo, excepto los gastos necesarios y urgentes que no estén incluidos en la Seguridad Social.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia en las mismas condiciones.

Todo ello sin imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fé.