Sentencia Civil Nº 565/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 667/2014 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 667/2014-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1061/2013 del Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 565/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en Reclamación de cantidad nº 1061/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de D/Dª. Marina , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 4 de julio de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

ESTIMANDO TOTALMENTEla demanda instada por el Procurador d. JUAN ALVARO FERRER PONS en representación de Dª Marina contra CATALUNYA BANC, S.A.debo CONDENAR y CONDENOa la demandada a satisfacer a la actora VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (25.647,28 EUROS)como indemnización de daños y perjuicios, además de los intereses legales desde la reclamación extrajudicial (6 de septiembre de 2013) y las costas del procedimiento.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora Dña. Marina ejercitó acción personal contra la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a fin de que fuese condenada a abonarle la suma de 25.647,28 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las resoluciones contractuales efectuadas unilateralmente de las compras de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes llevadas a cabo por la actora, por el canje forzoso consiguiente a acciones ilíquidas sin valor alguno, y por toda la actuación dolosa de la demandada desde el inicio de los contratos de compra, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial. La actora, de 81 años de edad y que afirmó ser ama de casa, alegó haber suscrito en fecha 11 de noviembre de 2004 10 títulos de participaciones preferentes por valor nominal de 10.000 euros; en fecha 16 de abril de 2007, 9 títulos por valor nominal de 9.000 euros; en fecha 17 de abril de 2007, 1 título de participaciones preferentes por valor nominal de 1.000 euros; en fecha 18 de diciembre de 2008, títulos de la 8ª Emisión de obligaciones subordinadas de CAIXA CATALUNYNA por valor nominal de 40.000 euros, y en fecha 30 de junio de 2009, 5 títulos de participaciones preferentes por valor nominal de 5.000, lo que totaliza 65.000 euros. Alegó que, en fecha 5 de julio de 2013, la demandada llevó a cabo el canje/conversión de tales títulos por acciones de la entidad, las cuales no cotizan en Bolsa, y que el canje le vino impuesto, sin su consentimiento, con el consiguiente porcentaje de pérdida, y que, de modo simultáneo, se le comunicó que el FGD se ofrecía a comprarlas, y que aceptó la oferta, con otras notable disminución de su inversión. Alegó que nunca le dijeron que esa inversión suponía perder la disponibilidad y el control sobre su dinero, sino que compró los productos creyendo que eran unos productos que se recuperaban cuando se quería, confiando en los empleados de la demandada, y que su perfil es absolutamente conservador; añadió que no se le dijo que pasaba de ser un ahorrador tradicional a socio inversionista sin derecho a voto, ni que la inversión dejaba de ser un recurso ajeno para convertirse en un recurso propio. Alegó ejercitar acción de daños y perjuicios derivada del canje forzoso y de la comercialización de los productos, así como del abuso de derecho practicado por la demandada, de la mala fe negocial y del dolo reticente, al haber procedido a resolver unilateralmente el contrato, lo que ha generado un empobrecimiento a la actora de 25.647,28 euros y un enriquecimiento injusto para la demandada, habiendo sido aplicado un descuento por iliquidez.

La demandada se opuso a la demanda y, tras alegar que la actora había suscrito con anterioridad 22 títulos de la 5ª Emisión de Obligaciones Subordinadas en octubre de 2000, aludió a que lo acontecido no es sino resultado de la situación financiera global, de modo que el plazo para la ejecución de órdenes de venta de las obligaciones subordinadas, las cuales cotizan en el mercado AIAF, se fue ampliando progresivamente, hasta llegarse a la paralización del mercado secundario, y que por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 le fue impuesta a la demandada, sin negociación alguna, la recompra obligatoria de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes a sus tenedores para convertirlas en acciones ordinarias de nueva emisión, acciones que han sido vendidas por la actora al FGD en virtud de la oferta pública de adquisición efectuada por el FGD; ello no obstante, alegó que la actora fue percibiendo los rendimientos de los productos. Alegó la demandada que se publicó un tríptico informativo y que a los clientes les era entregada una copia del mismo al tiempo de la contratación, siendo registrados los correspondientes folletos en la CNMV. Alegó que no asumió la función de asesora financiera de la actora, por no haber contrato de asesoramiento financiero en general, sino que el vínculo que le unía a la actora era el contrato de mandato ( art. 1727 CC ) de adquisición de un determinado título valor a requerimiento del cliente y por el importe interesado, función que cumplió en forma adecuada y dentro de los límites del mandato, y concluyó que no incurrió en el incumplimiento de su deber de información, pues la actora no acredita que la demandada omitiera dar información. Alegó en cuanto a la acción ejercitada de contrario ex art.1101 CC que debe analizarse si la demandada dio o no, en su momento, estricto y puntual cumplimiento a las obligaciones que contractualmente la vinculaban a la actora con ocasión de la adquisición de títulos, así como si existe algún tipo de relación causal entre la actuación de la demandada y el daño que la parte actora se irroga, y que no existen daños y perjuicios para la actora, puesto que lo que conceptualiza como daños y perjuicios no es más que la pérdida patrimonial inherente al tipo de producto contratado, cuyo valor fluctúa, al alza o a la baja, de modo que se ponen en riesgo la rentabilidad y el capital invertido. Añadió que, en el negado supuesto de que hubiese algún tipo de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso por su parte, fue voluntaria la decisión de vender las acciones al FGD, cuando ya debía conocer los defectos en el cumplimiento que ahora alega.

La sentencia dictada fue estimatoria de la pretensión resarcitoria de la actora. Tras aludir a la naturaleza y a las características de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, y partiendo de que no son discutidas las diversas contrataciones a las que la actora se refiere en su demanda, entre noviembre de 2004 y junio de 2009, se señala que la venta de las acciones al FGD no fue voluntaria, sino que deviene del anterior acto de canje, forzoso, de los títulos en acciones, y que de todo ello ha devenido un perjuicio en su patrimonio, representado por la quita producida. Se negó la incidencia de haber venido percibiendo rendimientos y recibiendo información fiscal, porque el hecho de que el contrato produjera efectos durante un período no significa aceptación por la parte, y se negó también la calificación de la relación jurídica entre las partes como de mandato, puesto que se motiva que lo que hubo fue asesoramiento financiero, al no partir de la actora la iniciativa de la contratación, sino una recomendación por la demandada, a través de sus empleados, de un producto concreto a una persona determinada, sin una publicidad genérica, como se señala resulta de la testifical practicada, de la cual resulta también la ausencia de la debida información acerca de los productos y sus riesgos. Tras aludir a que se trata de productos financieros complejos, se señala que es esencial la obligación de información ex art.79 bis LMV, que la carga de la prueba del correcto asesoramiento corresponde a la entidad bancaria y que es la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, se concluye que la negada relación de causalidad entre la venta de los títulos y el daño producido a la actora derivado del canje y de la posterior venta de las acciones deriva de la actuación primera de la demandada en relación con el incumplimiento de las obligaciones de información y de la normativa vigente, al haber sido suscrito el producto con desconocimiento de los riesgos y, en especial, de la pérdida del capital o falta de liquidez, lo que conllevó que debiera posteriormente someterse al canje obligatorio y posterior venta, que no integra un acto propio, para obtener liquidez, lo que determinó la pérdida del capital que ahora se reclama, sin que proceda minoración alguna de rendimientos, no solicitada en la contestación.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada.

La actora se opone a dicho recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La apelante impugna en su recurso la totalidad del fallo de la sentencia, y, partiendo de las contrataciones de productos referidas en la demanda (entre noviembre de 2004 y junio de 2009), así como del posterior canje por imperativo legal de los títulos en acciones de la entidad y de la venta voluntaria de tales acciones al FGD, plantea, en primer término, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son títulos valores.

Partiendo de ello, alega la apelante que este procedimiento no puede cuestionar la validez de la emisión y, por ende, de los títulos en sí mismos, para lo cual no tiene competencia funcional un juzgado de primera instancia ex art.86 ter LOPJ , siendo vital separar las obligaciones que nacen del título (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que nace del referido título, que es la compraventa del título valor.

Al respecto, la Sala considera que no procede entrar a examinar lo expuesto, por cuanto que no fue alegado por la demandada con su contestación, de modo que resulta ser una disquisición del todo extemporánea, como señala el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 :

'la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte, determinando que la resolución impugnada en su Fundamento de Derecho Segundo expresamente declarara que tales alegaciones no podían ser atendidas, pese a lo cual indicara a continuación las razones por las que consideraba que la resolución apelada era plenamente acertada al resultar de aplicación lo dispuesto en el art. 51 LC procediendo la continuación del procedimiento hasta la firmeza de la sentencia. Y si en la alzada era una cuestión nueva, asimismo lo es en esta sede.

TERCERO.- Seguidamente, reitera la apelante que la relación jurídica que medió entre actora y demandada fue la de mandato, de mandato de compra por la actora a la demandada, quien cumplió con dicho mandato con la puesta a disposición de la actora de los títulos, los cuales pasaron a formar parte de su patrimonio; no se trata de una relación de asesoramiento financiero.

Al respecto, la Sala da aquí por reproducidos los acertados argumentos -antes expuestos- contenidos en la sentencia objeto de recurso acerca de por qué la relación jurídica entre las partes es la de asesoramiento financiero y no la de mandado. Además, este tribunal considera que el mero hecho de que la actora suscribiese las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas - de la propia entidad demandada (Catalunya Caixa)- y de las participaciones preferentes, y que, por tanto, prestase su consentimiento, no implica que la intervención de la demandada- apelante quedase circunscrita a un simple mandato de compra.

Al respecto, la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 señala lo siguiente:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Por lo demás, no es cuestionada por la apelante la valoración de la prueba testifical llevada a cabo por la juzgadora de instancia, de la cual no resulta lo contrario.

CUARTO.- A continuación, alude la apelante al contrato de custodia y administración de valores, a través del cual se realiza la administración de la cartera del inversor, y que afirma no puede ser confundido con el contrato de mandato de compra. Y cita diversas resoluciones de la jurisprudencia menor e, incluso, de algún juzgado de primera instancia.

Sin embargo, la alusión a dicho contrato, que, por demás, no ha sido aportado al procedimiento, no fue objeto de alegación en la contestación a la demanda, por lo que se trata de otro argumento extemporáneo.

Y lo mismo cabe decir del argumento esgrimido en apelación acerca de que una cosa es el crédito incorporado en el título, y otra distinta el negocio jurídico sobre el título, es decir, su compraventa, que las obligaciones del crédito documentado en el título corresponden al emisor del título y no son objeto del pleito, y que las obligaciones de quien ha ejecutado el mandato de compra son las de la demandada. Ello sin perjuicio de poner de relieve que el emisor de las participaciones preferentes es empresa filial de la demandada (Caixa Catalunya Preferential Issuance LTD), y las obligaciones subordinadas eran de la propia demandada.

QUINTO.- Alega la apelante que, según la demanda y la sentencia dictada, el incumplimiento de la obligación de información se produjo en el momento de formación de la voluntad contractual, lo cual estima que daría lugar, en su caso, a un vicio en el consentimiento, que daría la opción de ejercitar una acción de anulabilidad, o bien podría quedar confirmado con los actos propios de la actora. Añade que la juzgadora de instancia considera que el incumplimiento de la obligación legal de información precontractual determina un incumplimiento contractual, lo cual la apelante considera no es jurídicamente sostenible, pues el incumplimiento de la obligación de información que determinara que el cliente desconociera ciertas características de la inversión realizada, en su caso, debería canalizarse a través de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, no por acción de daños y perjuicios, hallándose la obligación de información en la fase de generación contractual, en la que se producen los tratos preliminares, aparte de que se haría preciso que el contrato no estuviese consumado (contrato de mandato).

Sin embargo, la apelante vincula tales afirmaciones a que la juzgadora de instancia señala que 'Las alegaciones de la demandada en cuanto a la falta de relación de causalidad entre su acción en la venta de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y el daño producido a la actora derivado del canje y posterior venta de las acciones obtenidas deben ser desestimadas en cuanto el citado nexo causal deriva de la actuación primera de la demandada en cuanto al incumplimiento de sus obligaciones de información e incumpliendo de la normativa vigente siendo que la actora suscribió el producto con desconocimiento de los riesgos y en especial de la pérdida del capital o la falta de liquidez, lo que conllevó que debieran obligatoriamente someterse con posterioridad al canje obligatorio y posterior venta -que no puede considerarse como acto propio- con el fin de obtener liquidez lo que determinó la pérdida del capital que ahora se reclama'.

Y, sin perjuicio de reiterar que la relación jurídica entre las partes no es de mandato, y de poner de relieve que no puede confundirse la consumación del contrato con la perfección del mismo, y, en este tipo de contratos, de 'tracto sucesivo', la acción de nulidad no comenzaría a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó ( STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 ), la Sala comparte ese argumento de la sentencia objeto de recurso.

Así lo reconoce la STS, Sala 1ª, de 13 de julio de 2015 , en el sentido siguiente:

'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza'

SEXTO.- La apelante alega que, tras el canje de los títulos en acciones, la actora decidió vender sus acciones al FGD, por lo que actualmente ya no es titular de las indicadas acciones, y que, en relación con la obligación de información, era difícil que la demandada pudiera explicar a los demandantes que años después se dictaría un ley de carácter expropiatorio de derechos económicos como es la Ley 9/2012, siendo el acto administrativo del canje del FROB un claro componente expropiatorio, recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que aquéllos se aquietaron.

Sin embargo, el argumento acerca de la naturaleza del canje es también un argumento nuevo y, por ende, extemporáneo, puesto que en su contestación se limitó a alegar que el canje o conversión en acciones fue obligatoria, lo cual no es objeto de discusión.

Y, en cuanto a que la actora decidiera vender las acciones al FGD y que, como sí alegó la demandada en su contestación, fuese un acto voluntario, aparte de compartir el criterio de la juzgadora de instancia acerca de que no integra un acto propio de la actora, en la sentencia de esta Sección dictada en el Rollo 524/20014 ya se señaló que la venta de las acciones al FGD 'no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y ràpida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

Y, como señala la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , que señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada'.

Además, aunque en relación con una petición de rescate de póliza, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 señala cómo 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

SÉPTIMO.- Alega la apelante que, en relación con la obligación de información, la actora ha venido disfrutando durante nueve años de las participaciones preferentes y más de doce años de las obligaciones subordinadas, aparte de una suscripción de 22 títulos de la 5ª Emisión en 2000, así como que, al no realizar la demandada una función de asesora financiera, solo vendría obligada a realizar el test, de conveniencia, en relación con las compras realizadas a partir de la entrada en vigor de la normativa MIFID (21/12/2007), si bien matiza que la normativa no impone la realización de dicho test, sino la obligación de analizar la conveniencia, de uno u otro modo. Añade que, en este caso, la actora es un cliente con experiencia inversora, puesto que ya había suscrito uno de los productos en 2000, y solo reclama al haber perdido su dinero. Y añade también que, si como se señala en la sentencia, los empleados de la demandada no informaron de que el producto no estaba garantizado por el FGD, es porque no lo estaba, y que no hay incumplimiento del deber de información por el hecho de no informar de una característica, aparte de que uno de los testigos afirmó que entregaba los folletos informativos.

Sin embargo, el hecho de la percepción de rendimientos del producto es solo reflejo del cumplimiento de la obligación de entregarlos asumida por la demandada al tiempo de la contratación, y dicha percepción no es incompatible con el hecho de dicha contratación fuese realizada con un déficit de información.

En cuanto al test, no se aludió en la contestación, pero su ausencia es reveladora del modo en que fue llevada a cabo la contratación, y la Sala no comparte los argumentos de la apelante, partiendo, además, de que ya se ha expuesto que el contrato tiene la naturaleza de asesoramiento financiero, no de simple mandato de compra.

Aparte de que el mero hecho de haber efectuado una anterior suscripción no convierte automáticamente a la actora en una inversora experta, máxime cuando el producto había venido funcionando sin contratiempos y se desconoce, además, cómo fue comercializado en la primera ocasión, esto es, si medió o no suficiente información acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto, es un hecho objetivo que la demandada, quien no niega el perfil de la actora descrito en la demanda, no realizó a la cliente ese test de conveniencia, impuesto por la normativa MIFID a partir de su entrada en vigor. Y cabe añadir que, dada la naturaleza del contrato, tenía también obligación de realizar el oportuno test de idoneidad.

Ya se ha expuesto que la STS, Sala 1ª, de 13 de julio de 2015 señala cómo la omisión de la realización de dicho test de idoneidad habilita para 'ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado (...) la pérdida de la inversión'. Y la STS, Sala 1ª, de 7 de julio de 2014 señala, incluso, que la omisión de esa obligación hace presumir el error como vicio del consentimiento.

En cuanto a que no informar acerca de la falta de garantía por el FGD no es omisión del deber de información porque no habría que informar de lo que no existe, lo cierto es que esa ausencia de garantía es, precisamente, una de las características relevantes de los productos contratados por la actora, y que, sin duda, era de su interés, ante la eventualidad de una situación como la acontecida, a fin de poder tomar una decisión sobre la contratación o no de aquéllos, puesto que, como declaró uno de los testigos, el cliente no fue informado de que, en caso de quiebra, sería el último en cobrar. Tampoco se le informó de que la inversión se incorporaba los recursos propios de la entidad, ni acerca de la perpetuidad, por lo que, como señala la juzgadora de instancia, mal podía transmitir información sobre los riesgos del producto, que otro de los testigos afirmó se vendía como inversión rentable, segura y garantizada por la demandada, cuando lo cierto es que el producto es lo que es, un producto complejo y de riesgo, con independencia de la solvencia de la entidad demandada en un momento dado, por lo que cabe concluir que los actores no fueron informados de su verdadera naturaleza, siendo el resultado dañoso final producido (pérdida del capital) la simple materialización del riesgo inherente al producto.

Por lo demás, no consta siquiera acreditada esa entrega del folleto, ni, en su caso, cuándo tuvo lugar.

Este tribunal considera que hubo un déficit de información por parte de la apelante acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, déficit que, en el sentido que señala la citada STS, Sala 1ª, de 13 de julio de 2015 , está relacionada causalmente con el resultado producido.

OCTAVO.- Alega la apelante que, al tiempo de cuantificar los eventuales daños y perjuicios, hay que tener en cuenta lo efectivamente percibido por la actora, los rendimientos obtenidos, que cifra en 10.989,51 euros, a fin de evitar un enriquecimiento injusto por su parte.

Sin embargo, como se motiva en la sentencia recurrida, dicha petición no fue formulada de modo expreso por la demandada en la contestación a la demanda. Por tal motivo, resulta extemporánea. Además, no se trataría, en este caso, de la aplicación de los efectos 'ex lege' de la restitución de prestaciones ( art.1303 CC ), prevista para los supuestos de declaración de nulidad.

NOVENO.- Apela la demandada en relación con la petición de intereses legales desde la reclamación extrajudicial, porque la inversión de la actora jamás se habría revalorizado al mismo ritmo que el interés legal.

Dicha alegación resulta también extemporánea, al no haber sido realizada en la contestación, sin perjuicio de ser del todo procedente ex art.1101 y siguientes del Código Civil .

Por consiguiente, la Sala considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

DÉCIMO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la demandada las costas del mismo, al haber sido desestimadas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie las dudas de derecho a las que alude en su recurso.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2014 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.