Sentencia Civil Nº 565/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1178/2014 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2013/0012613

Recurso de Apelación 1178/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares

Autos de Modificación Medidas Definitivas 5/2014

APELANTE: Dña. Celestina

PROCURADORA: Dña. ELISA MARÍA SAINZ DE BARANDA RIVA

APELANTE: D. Edmundo

PROCURADORA: Dña. MARÍA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a once de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas de Divorcio, bajo el nº 5/14, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, doña Celestina , representada por la Procuradora doña Elisa María Sainz de Baranda Riva.

De otra, también como apelante, don Edmundo , representado por la Procuradora doña María Yolanda Ortiz Alfonso.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia con nº 30/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Acuerdo estimar parcialmente la demanda entablada por la Procuradora Doña Marta Baena Najarro, en nombre y representación de Don Edmundo , contra Doña Celestina accediendo a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de 11 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Alcalá de Henares , en el sentido de:

-Reducir la pensión alimenticia a 732 euros mensuales, cuantía que se abonará a partir de julio de 2014 mientras se mantenga la concesión de la beca y ante la eventualidad de su revocación siete meses más a partir de ese momento.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Celestina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Edmundo , escrito de oposición e impugnación, al igual que el Ministerio Fiscal presento escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 8 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Celestina , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2014 , que estima parcialmente la demanda, y reduce la pensión alimenticia a 732 € mensuales cuantía que se abonará a partir de julio de 2014, mientras se mantenga la concesión de la beca y ante la eventualidad de su revocación siete meses más a partir de ese momento, todo ello sin imposición de las costas causadas.

Se alegan como único motivo del recuso, error en la valoración de la prueba, en la situación del padre y de los menores, y solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia y en la apelación, por su temeridad y mala fe.

Por la contraparte se opone al recurso, e impugna la resolución, y solicita que se reduzca la pensión de alimentos de los menores a 400 € o en la medida que la Sala considere y por último, solo subsidiariamente en 732 € mensuales con carácter permanente sin condicionarlo a la obtención de la beca, imponiendo las costas a la apelante. Conferido traslado a la parte apelante manifiesta la oposición a la impugnación interesando su desestimación.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, considerando que la misma aplica con justo rigor el principio de proporcionalidad, condicionando la reducción de la pensión alimenticia al mantenimiento de la beca concedida.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que aprobaba el acuerdo, que se pretende modificar, porque al ser ésta, una resolución consensuada no se exige en el una relación de los hechos que motivan las medidas que las partes pactan, limitándose el legislador a exigir en el art. 90 párrafo 7 del mismo Código, 'Los acuerdos de los cónyuges.....serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges'.

Para poder ponderar si ha existido o no una alteración con carácter sustancial de las circunstancias al tiempo de acordarse las medidas, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos:

1º Por acuerdo de las partes, en el acto de la vista del procedimiento de divorcio, autos nº 1479/2011, las partes llegaron a un acuerdo transaccional el 11 de diciembre de 2012, por el que la pensión de alimentos de los dos hijos menores se fijaba en 900 € a razón de 450 € por cada menor, con carácter mensual. Dictándose sentencia en la misma fecha el 11 de diciembre de 2012 . No se acordó pensión compensatoria a la esposa.

2º En la demanda de modificación de la medidas del presente procedimiento, se interesa una reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 400 € para los dos hijos y el 50% de los gastos extraordinarios.

3º El matrimonio tiene dos hijos Hortensia , nacida el NUM000 -2001, e Calixto , el NUM001 -2005, escolarizados en el curso 2013/2014 en el Colegio Chesterton; habiendo autorizado el 6-6-2013 ambos padres su traslado de centro (f 189- 201), certificando el mismo sus gastos (f. 201), con mensualidades de 144 € al mes de septiembre a noviembre, constando expresamente que 'a partir de diciembre se le concede una beca por importe de 100,80 € al mes.'

4º El padre continua siendo socio con otra persona, en AGRUMOP S.L. con una antigüedad de 1-1-2007, ambos socios son también administradores de la citada mercantil, y quienes fijan la cuantía de las nominas que perciben, la sociedad tiene por objeto la reparación de maquinaria de la construcción y de los hurones, su cría y elementos accesorios.

Obtenía en el año 2012 unos ingresos líquidos mensuales de 2.301,41 € de un total devengado de 2.880 €; en septiembre de 2013, arroja unos ingresos líquidos mensuales de 1.616,80 € de un total de 1.880 €, según las nominas aportadas por la propia parte; están dados de alta en el Régimen de Estimación Objetiva en el IRPF y en el Régimen Simplificado en IVA, conocido como de módulos.

Ha de hacer frente a su cuota de autónomo, en el que figura de alta desde el 1-11-2011, y al préstamo hipotecario de 350 € mensuales, hechos ya conocidos cuando se alcanzó el acuerdo.

En la cuenta del BBVA figuran diversas transferencias e ingresos en su cuenta, manifestándose que son prestamos de familiares, sin que se acredite este hecho.

En la autoliquidación de la Sociedad Agrumop S.L., del 1º trimestre del año 2013, se reconocen un importe de las percepciones de 17.280,00 € para los dos perceptores con unas retenciones de 3.628,80 €, además de un rendimiento de actividades económicas de 1.582,00 € con una liquidación de 3.961,11 €; en el 2º trimestre las percepciones de 13.280,00 € con unas retenciones de 2.262,40 €, con una liquidación de 2.705,71 €, y en el 3º trimestre las percepciones declaradas fueron de 11.280,00 € con unas retenciones de 1.579,20 €, con una liquidación de 2.001,51 €, (f.29 a 33). Obran en autos las declaraciones del IVA de 2013. Igualmente los Impuestos de Sociedades de los años 2011 y 2012, (folios 41 a 75).

5º Con fecha 15 de noviembre de 2013, figura el Acuerdo del Colegio Chesterton, de 'conceder una beca a los alumnos Hortensia e Calixto del 30% en cada uno de sus mensualidades, aplicable a la cuota de serviactivity 2 para el curso escolar 2013-2014', concretando que entrarían en vigor el 1-12-2013, y que es necesario aprobar todas las asignaturas del curso para optar a la beca y estar al corriente de pago con el colegio para disfrutarla (f. 76).

En la declaración del IRPF del año 2012, declaró unas retribuciones de 36.711,22 € y unas retenciones de 6.911,69 €. Por AGTUMOP S.L. Y IBERMUTUAMUR MATEPSS.; además a la misma fecha figuraban aperturadas 6 cuentas bancarias, de ellas tres con saldo de 2,95, 9.385,55 y 2,83 €

6º Se desconocen los ingresos actuales de la madre, manifestando no tener trabajo.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, documental, interrogatorio de la madre, testifical de la Sra. Camino , se quiere poner de manifiesto, las siguientes consideraciones, que habiendo sido un acuerdo alcanzado por las partes, carecen de toda importancia las diversas manifestaciones del hoy recurrente vertidas sobre su consentimiento, ya que el mismo fue libremente prestado, sin que se alegue en legal forma error, violencia, intimidación o dolo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1262 y ss. del CC ha de considerarse que la voluntad del Sr. Edmundo fue libremente contraída. De la abundante prueba anteriormente puesta de manifiesto, se refleja una reducción en la facturación desde el año 2011 al 2013, de la empresa AGTUMOP S.L., de las percepciones de la sociedad, cuyo objeto social está relacionado con las maquinas de construcción y los hurones, actividades ambas que han sufrido crisis en el mercado; el acuerdo de las partes tiene fecha de diciembre de 2012, por tanto conocía su situación personal y económica como socio y administrador de la empresa; reducción que, también se refleja en las nominas percibidas de esta empresa por el Sr. Edmundo , habiéndose reducido en tres ocasiones en el año 2013; analizadas las declaraciones del año 2013 en concreto de los tres primero trimestres, de la propia empresa se refleja un empeoramiento de la situación económica, aunque no la situación tan drástica alegada por el demandante recurrente, con una disminución en la facturación de la citada mercantil; las cantidades facturadas por la empresa; el cambio de colegio fue acordado por ambos padres, los gastos escolares de los menores en el curso 2013/2014, y la concesión de la beca a los dos menores del 30% en cada uno de sus mensualidades, aplicable a la cuota de serviactivity 2 para el curso escolar citado, 2013- 2014, que la madre calcula en el 30% y en unas 45 € mensuales para cada menor, y, el padre en el 30% unas 43,20 € por niño, y la sentencia en 100,80 € para los dos niños, haciendo después las cuentas anuales de los meses escolares; se llega a la conclusión de que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, y que la cantidad reducida de la pensión de alimentos es adecuada a las situación acreditada de la económica del padre y de la empresa de la que es titular al 50%, y a los gastos de los menores, y proporcional a la pensión establecida por el ahorro en los gastos escolares actuales de los menores.

Por lo que los motivos del recurso segundo y tercero del recurso de apelación de la madre deben de ser desestimados, y, en consecuencia del recurso, e igualmente debe desestimarse la impugnación del padre.

TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación y la impugnación al recurso no procede imponer las costas causadas en el presente recurso, tratándose de menores, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Celestina y la impugnación de don Edmundo , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares , en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 5/14 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer imposición de costas a la parte apelante e impugnante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dense destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1178 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe