Sentencia CIVIL Nº 565/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 790/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00565/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

CA

N.I.G.36006 41 1 2014 0002829

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000790 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0000563 /2014

Recurrente: Violeta

Procurador: MARIA DAS NEVES ALONSO PAIS

Abogado: LUIS SANTIAGO GARCIA GONZALEZ

Recurrido: Mateo

Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE

Abogado: MARIA-JOSE LAGO LAGO

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 790/16

Asunto:DIVISION HERENCIA Nº 563 /2014

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº N. 4 de CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.565

En Pontevedra, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de División Herencia nº 563 /2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 790/16, en los que aparece como parteapelante-demandada:Dª. Violeta ,representada por el Procurador D. MARIA DAS NEVES ALONSO PAIS y asistida por el Letrado D. LUIS SANTIAGO GARCIA GONZALEZ., y como parteapelada-demandante:D. Mateo , representado por el Procurador D. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE y asistido por l aLetrada Dª. MARIA-JOSE LAGO LAGO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados , con fecha 20 de Junio de 2016 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente la impugnación a las operaciones particionales presentadas ante este Juzgado el día 30 de diciembre de 2015, formulada por Dña. Violeta , representada por la Procuradora Sra. Alonso Pais; y en consecuencia ACUERDO

(1)Que por el perito judicialmente designado se realice una nueva valoración de los bienes en atención a la superficie real.

(2) Verificado lo anterior, la contadora-partidora revisará las operaciones divisorias y realizará los ajustes que estime necesarios, estableciendo además, las cuotas de participación que corresponden a los locales en la comunidad de propietarios constituida en régimen de propiedad horizontal.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª. Violeta , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 30-11-2016 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la nulidad de actuaciones y falta de litisconsorcio pasivo necesario.-En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Violeta , se pretende la impugnación del cuaderno particional formulado por el Contador partidor de la herencia nº 563/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados aduciendo, en primer lugar, que uno de los bienes objeto de partición fue adquirido por los dos litigantes en escritura pública de compra de 22 de febrero de 1995 a Dª Estibaliz , hallándose en estado de casada con D. Juan Ramón , que no fue parte en el presente procedimiento.

La juez a quo había rechazado dicha pretensión por encontrarla extemporánea, toda vez que se formuló el 12 de julio de 2015,

El motivo no puede ser atendido no tanto por la aludida extemporaneidad cuando porque en Conciliación nº594/13 previa a estas actuaciones la ahora recurrente adujo que 'es propietaria de la mitad indivisa de los inmuebles que se detallan en la papeleta de conciliación, incluso el señalado con el nº 1, por habérselo adjudicado en la liquidación de su sociedad de gananciales, y que D. Mateo es propietario de la otra mitad indivisa'. Se estaba refiriendo el piso NUM000 adquirido de Dª Estibaliz en 1995, que además figura inscrito a su nombre, como aceptó al no haberlo impugnado en el momento de la junta de interesados ni en ningún otro momento posterior hasta el citado, por lo que no puede venir ahora en contra de sus propios actos por significar un comportamiento contrario a la buna fe y a la lógica de lo actuado.

El motivo decae.

SEGUNDO. - Diferencia de valoración de los locales situados en la planta baja del edificio de litis. -Sostiene que el perito judicial asignó un valor unitario al local nº 1 de 765€/m2 mientras que al local 2 le dio un valor de 915 €/m2 debido a que se habían realizado obras de acondicionamiento. Obras que habían sido realizadas por ella, lo que así se acepta por la contraria en escrito de 25 de mayo de 2015. Lo que proponía era que se dividiesen el bajo en iguales partes más la zona común situada detrás del portal, con lo que se compensarían los valores, de otro modo las obras incrementan el valor de un local, pero no del otro.

Ello no fue aceptado en la instancia toda vez que no se pretendió la inclusión de dichas obras como deuda. Dicha cuestión es irrefutable, no se pretendió en la junta la existencia de tal crédito de su parte, sino que se aceptó quedarse con el local que venía ocupando, de similares características ambos situado el suyo a la izquierda 'en el que mi representada ha realizado obras de mejora y acondicionamiento'y otro situado a la derecha que es ocupado por el demandante........si se repartiese el local ex novo, sin tener en cuenta las divisiones de hecho realizadas, se tendría que indemnizar a mi representada por las obras de mejora y acondicionamiento realizadas',circunstancia esta que no ha tenido lugar, además de que efectivamente debía haber figurado en el pasivo del inventario del caudal hereditario para poder ser impugnado después. No habiéndolo hecho el motivo decae.

TERCERO. - Segregación del local señalado como nº 1 por el perito: zona situada detrás del portal. -Propuesta que realizaba considerando que podía ser destinada a zona común para instalaciones y servicios. Sostiene que siempre fue voluntad de las partes que la zona situada detrás del portal se destinase a servicios comunes del edificio; de hecho, no hay separación entre una y otra parte del local de ambos como lo demuestra la circunstancia que hay una puerta desde dicha zona al portal. Por esa zona se instalaron elementos comunes del edificio tales como bajantes, pozo de barrena constando ambos locales en el catastro más o menos del mismo tamaño. Los lotes se hacen más equitativos y el día de mañana como indica el Sr Faustino podría utilizarse para servicios comunes y de telecomunicaciones, calefacción agua caliente, o instalación de ascensor.

La juzgadora a quo lo rechaza fundándose en que esta segregación iría en contra de la distribución que las partes consideraron más eficiente y además supondría un quebranto económico además de generar mayor desigualdad de los lotes. A mayor abundamiento lo fundamenta en el carácter antieconómico de la comunidad.

La parte apelada se opone radicalmente sosteniendo que no tiene sentido dejar nada más y nada menos que un Local C nuevo de 32,43 m2 para instalar servicios comunes, además el edificio ya dispone de ellos y no existe objeción de las suministradoras eléctricas sobre el estado actual del cuadro de contadores.

El motivo no puede ser acogido, la sentencia de instancia razona loable y adecuadamente los motivos de la negativa a aceptar la creación de una nueva finca en el inmueble, con fundamento en la interpretación que tanto el Alto tribunal, como incluso el legislador del siglo XIX miró ya con desconfianza las situaciones de comunidad. La extinción de comunidad requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere (cfr. artículo 400 y siguientes del Código Civil ), 'estricto sensu' extingue la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su división. Tradicionalmente, como decimos, nuestro Derecho ha mirado con disfavor las situaciones de comunidad o condominio, por ser antieconómicas (se dificulta la explotación de los bienes y se reduce su valor), y constituir fuente de litigiosidad (constituyen una 'mater rixarum'). Por ello la ley facilita su extinción y permite cuando se trate de bienes indivisibles la adjudicación a uno a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico, sin que por ello pueda considerase que se trate de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa ( artículos 404 y 1062 del Código Civil ).

Por tanto, el procedimiento que nos ocupa trata de dividir entre coherederos una propiedad común, viene en contra de la finalidad del mismo situaciones de comunidad cuando NO son queridas, incluso al socaire de que nos hallamos ante la creación de una situación de propiedad horizontal (desde 1983), y que será en el momento de tomar decisiones en la misma cuando podrán tratarse las cuestiones relativas a la instalación de servicios que los comuneros tengan a bien. Desde esta perspectiva lo que hasta este momento haya venido sucediendo no es tan relevante, incluso en el caso de que efectivamente cada uno había venido disponiendo desde hace 20 años de su propio local, sin que hubiera habido segregación alguna ni mucho menos dotación de elementos comunes a dicha parte trasera de los dos locales a pesar de la existencia de la escritura de obra nueva y división horizontal; por último, se nos presenta muy gravoso reservar tal número de metros a local común en proporción al de los locales que tiene poco más de 40.

Será en el seno de la Comunidad de propietarios, pues, en la que y al amparo de la normativa específica con su régimen de mayorías y especificidades en el podrá dotarse al edificio de los nuevos servicios a que alude el recurrente.

El motivo decae.

CUARTO. - De la improcedencia de la retirada de tubería del local 1 y dan servicio al local 2.-Critica la resolución a quo por su indefinición en tanto no se concreta que tipo de tubería son, y no se puede privar a ningún local de los servicios comunes esenciales. Como el local 2 se encuentra en un extremo del edificio sin acceso a ningún elemento común es necesario que atraviese otros locales privativos. Si en la actualidad hay conducción no puede suprimirse de facto, lo cual generará un semillero de problemas.

Se opone la parte apelada aduciendo que no existe tal indefinición puesto que la contadora aclaró que se refería solo a las privativas del Local 2, las que dan servicio solo a ese elemento, asió lo entendió la juzgadora a quo al declarar en sentencia que la retirada de las tuberías que cruzan el local destinado a garaje y que sirven al local comercial se considera, además de conveniente, lo más beneficioso a fin de evitar conflictos.

El motivo de recurso tampoco podrá prosperar toda vez que la contadora partidora se refirió efectivamente a aquellas conducciones que solo dan servicio al Local nº 2, respecto de las que se reordenará su servicio a través de otra parte del inmueble que sea elemento común en el edificio y no a través del bajo colindante del actor, ello efectivamente evitará discordias, y en cualquier caso es sabido que de no poder realizarse en régimen de propiedad horizontal la Ley especial prevé las servidumbres legales para poder disponer de los servicios necesarios para la utilidad del inmueble.

QUINTO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Violeta representada por la Procuradora Dª María Das Neves Alonso País contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de División judicial de Patrimonios nº 563/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.