Sentencia CIVIL Nº 565/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 559/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-16/000609
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2016/0000609
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 559/2017 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 128/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Pedro y Raquel
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA SOLEDAD JACINTA BURON MORILLA y ALICIA ARRIZABALAGA
ITURMENDI
Abogado/a / Abokatua: MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA y ANTONIO LUIS GONZALEZ
SASTRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalaín
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintidós
de diciembre de dos mil diecisiete
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 565/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 559/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 128/16, promovido
por Dª. Raquel dirigida por el Letrado D. Antonio Luis Gonzalez Sastre y representada por la Procuradora
Dª. Alicia Arrizbalaga Iturmendi, frente a la sentencia nº 52/17 dictada el 02-06-2017 , siendo parte apelada
e impugnante D. Juan Pedro dirigido por la Letrada Dª. Maria del Burgo Parra Santamaria y representado
por la Procuradora Dª. Maria Soledad Burón Morilla, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia nº 52/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada porla Procuradora Sra. Buron, en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra Dña. Raquel , representada por la Procuradora Sra. Arrizabalaga, modifico las medidas acordadas en sentencia separación de fecha 10 de mayo de 2002 , dictadas en el procedimiento seguido en este Juzgado con el nº 18/02 ratificadas en sentencia firme de divorcio de fecha 5 de julio de 2010 , dictadas en el procedimiento seguido en este Juzgado con el nº 306/ 2010 , en el siguiente sentido: 1.- Se declara extinguida la atribución de uso de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 , NUM002 - NUM002 de DIRECCION002 (Álava).

2.- El uso de la vivienda familiar, sita en la calle sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 , NUM002 - NUM002 de DIRECCION002 (Álava), se atribuye de forma alternativa y por períodos anuales a ambos esposos, de manera que, salvo otro acuerdo de las partes, la esposa lo ocupará durante un año, a partir de la fecha de la presente resolución, y el esposo durante otro año siguiente, así alternativamente, hasta que procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales.

3.- A falta de otro acuerdo entre las partes, cada cónyuge se hará cargo del abono de los gastos generados por el piso familiar que ocupe en cada momento ( sito en la DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 , NUM002 - NUM002 de DIRECCION002 (Álava).

Los gastos vinculados al uso serán asumidos por quien ocupe el piso (gastos de consumo, agua, luz, suministros , gastos ordinarios de comunidad) , siendo por mitad los inherentes a la propiedad, y todo ello hasta la venta de la vivienda, o hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron, o de la división de la cosa común.

No se hace expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Raquel , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-07-2017, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Juan Pedro , escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia apelada, teniéndose por impugnada la sentencia apelada con fecha 18-09-2017 y dándose traslado a la otra parte por plazo de diez días para manifestaciones presentando la representación de Dª. Raquel escrito de alegaciones, tras lo cual, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 06-11-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 07-11-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 5 de diciembre de 2.017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sra. Raquel e impugna la sentencia apelada el Sr. Juan Pedro .

La parte apelante pretende que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda a la madre y a la hija con quien convive por razones de necesidad, por un periodo de 2 años que se prorrogará mientras se mantengan las circunstancias actuales de precariedad de la madre y la hija no acceda al mercado laboral obteniendo ingresos con los que poder subsistir por sí misma.

La parte impugnante solicita que se determine que el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 NUM002 - NUM002 de DIRECCION002 atribuido de forma alternativo y por periodos anuales a ambos litigantes, lo sea hasta la liquidación del bien entre sus propietarios.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación y de la impugnación, a la luz de las consideraciones en las que los mismos se basan y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando que no compartimos, con la parte apelada, que el suplico formulado de adverso en esta segunda instancia, suponga una cuestión nueva no pedida en la primera instancia.

En la contestación a la demanda, se solicitó por la ahora parte apelante, la desestimación integra de la demanda y el mantenimiento de todos los pronunciamientos acordados en la sentencia de separación dictada por el Juzgado. Pues bien, en la propia demanda se sostenía que con carácter general debe resolverse el objeto de la litis a tenor del artículo 96 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, al haber accedido la hija común a la mayoría de edad, y en la misma se contemplaba que el uso del inmueble pudiera ser conferido a la Sra. Raquel , pues se solicitaba, para tal caso, que se determinase que lo fuera por el tiempo de 6 meses con obligación de pago al actor de la cantidad mensual de 212,50 euros, Y, es más, en la oposición al recurso de apelación, la parte apelada-impugnante sostiene que la sentencia, en recta interpretación de las pruebas que han llegado a las actuaciones concluye que: no resulta acreditado que exista un interés preferente a proteger en alguno de los litigantes, pudiéndose afirmar que ambos cónyuges se encuentran en condiciones semejantes, tanto de edad como por capacidad para alojarse en otra vivienda igualmente digna; por lo que no resultaría procedente atribuir a uno de los cónyuges el uso y disfrute de la misma con independencia del otro cónyuge, añadiéndose, en la oposición al recurso de apelación, que la indicada conclusión se suscribe por ser acorde a derecho. Además, procede dejar constancia de que en la contestación a la demanda ya se recogía que siguen siendo la parte más necesitada de protección tanto la madre como la hija con quien convive-.



TERCERO.- En relación a la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, debemos comenzar indicando que, según su Disposición transitoria: las normas de esta Ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella.

En los escritos rectores del presente procedimiento, demanda y contestación, solo en la demanda se hace referencia a tal Ley, y sosteniéndose en la misma, y tal y como ya hemos dicho, que con carácter principal debe resolverse el objeto de la litis a tenor del artículo 96 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, se hace referencia, concretamente, al artículo 12.7 relativo a la compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, y al artículo 12.9 que se refiere a las consecuencias de la atribución o distribución del uso de la vivienda.

Además, no cabe olvidar que según la Exposición de Motivos de la Ley de la que tratamos: La ley vasca de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores tiene el objetivo primordial de defender el interés superior de los hijos e hijas menores en los casos de ruptura de la relación de sus progenitores, así como ayudar en la promoción de la igualdad.



CUARTO.- La procedencia de la decisión de la Juzgadora de instancia de declarar extinguida la atribución del uso de la vivienda familiar, resulta de la jurisprudencia existente al respecto, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 , a la que se hace referencia en el recurso de apelación.

En dicho supuesto, la sentencia dictada en primera instancia, con estimación parcial de la demanda, acordó la disolución del matrimonio por divorcio, atribuyó la guarda y custodia de la hija menor común a la madre con patria potestad compartida, el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia hasta la mayoría de edad de la hija....

En segunda instancia, se decidió que la atribución de la vivienda familiar fuera hasta la independencia económica de la hija, siempre y cuando ésta lógicamente se produzca dentro del término lógico de acceder al mercado laboral, con un aprovechamiento normal que dura el proceso de formación universitaria o de estudios que realice la menor y un tiempo lógico.

Pues bien, el Tribunal Supremo argumenta: '-2.- Cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1 CC ). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios Así se recoge en la sentencia 284/2016, de 3 mayo, rec. 129/2015 , que se hace eco de lo declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2012 , reiterado en las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero de 2015 3.- Por tanto la sentencia de primera instancia fue correcta atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia Ahí pudo detenerse. Sin embargo, conocedora de la doctrina de esta Sala, limitó la aplicación rigorista del artículo 96.1 CC hasta la mayoría de edad de la menor para, alcanzada ésta, que se aplicase el artículo 96.3 CC y se decidiese prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable En efecto existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 , del siguiente tenor «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas» 4.- En atención a lo expuesto la sentencia recurrida decidió prematuramente, como si la hija ya fuese mayor de edad, y teniendo en cuenta sólo las circunstancias de ella y no la del progenitor más necesitado de protección en atención a las circunstancias fácticas que la propia sentencia recoge Un supuesto similar fue el que decidió la sentencia 604/2016, de 6 de octubre, rec. 1986/14 , con cita de la jurisprudencia antes citada, y declara lo siguiente «En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio 'a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección' y 'exclusivamente hasta la independencia económica' »Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos »Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada-'.



QUINTO.- Ahora bien no compartimos la decisión de la Juzgadora de instancia de atribuir el uso de la vivienda familiar de forma alternativa y por periodos anuales a ambos esposos, de manera que, salvo otro acuerdo de la partes, la esposa lo ocupará durante una año, a partir de la fecha de la presente resolución, y el esposo durante otro año siguiente, así alternativamente, hasta que procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales, ni, en consecuencia, que a falta de otro acuerdo entre las partes, cada cónyuge se hará cargo del abono de los gastos generados por el piso familiar que ocupe en cada momento.

Y, es que entendemos que es el interés de la Sra. Raquel , el más necesitado de protección, y que, atendidas las circunstancias, lo aconsejable es atribuir el uso de la vivienda a la misma por un periodo de un año desde la fecha de la presente sentencia, salvo que antes se liquide el bien. Y, ello, ya que: - la diferencia de ingresos de uno y otro, atendiendo a los propios datos recogidos en la sentencia apelada y relativos a ejercicios completos, concretamente el año 2015, es significativa. La Sra. Raquel obtuvo un 57,44% de lo obtenido por el Sr. Juan Pedro . En cómputo realizado por esta Sala arroja un 57,42%; - ciertamente, el Sr. Juan Pedro ha de hacer frente al pago de la pensión de alimentos vigente en favor de la hija común, pero se tratan, los alimentos, de una obligación que incumbe a ambos progenitores; - no cuestionamos que el Sr. Juan Pedro tenga problemas de salud, pero aduciéndose que tales problemas aconsejan el uso de una vivienda como la familiar, sita en un bajo o a pie de calle, no resulta de lo actuado que en la vivienda en la que actualmente vive, la cual, y según la hija tiene 10 o así escaleras, haya tenido, el Sr. Juan Pedro , problema alguno de relevancia respecto a lo que ahora nos ocupa; - el abandono de la vivienda (habiendo manifestado el testigo Sr. Alfonso que este mes (mes en el que tuvo lugar la vista) sí había visto gente en la vivienda), no se adujo en la demanda rectora de la presente litis.



SEXTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., dado el sentido y contenido de la presente sentencia, y valorando, también, mantener una línea homogénea con el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia y su fundamentación relativa a las peculiaridades de un procedimiento de familia, consideramos que no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Dª. Raquel , representada por la Procuradora Sra. Arrizabalaga, y a la impugnación formulada por D. Juan Pedro , representado por la Procuradora Sra.

Burón, frente a la sentencia dictada, con fecha 2 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Mod. med. defin seguido ante el mismo con el número 128/2016, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar de forma alternativa y por periodos anuales a ambos esposos, de manera, que, salvo otro acuerdo de la partes, la esposa la ocuparía durante un año, a partir de la fecha de la sentencia apelada, y el esposo durante otro año siguiente, así alternativamente, hasta que procediesen a la liquidación de la sociedad de gananciales, y, en consecuencia, también, que a falta de otro acuerdo entre las partes, cada cónyuge se haría cargo del abono de los gastos generados por el piso familiar que ocupe en cada momento, y, en su lugar, atribuir el uso de la vivienda a la Sra. Raquel por un periodo de un año desde la fecha de la presente sentencia, salvo que antes se liquide el bien, confirmándola en el resto, incluido que, durante el indicado periodo de un año, corresponde a la Sra. Raquel asumir los gastos vinculados al uso (gastos de consumo, agua, luz, suministros, gastos ordinarios de comunidad), y a ambos, por mitad, los inherentes a la propiedad, y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-559-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.