Sentencia CIVIL Nº 565/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 133/2016 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 133/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 650/2014
S E N T E N C I A Nº 565/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA PILAR MARTIN COSCOLLA
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a 9 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 650/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 8 DIRECCION000 , a instancia de D. Narciso , representado por la procuradora DOÑA
INMACULADA GUASCH SASTRE y dirigido por el letrado D. JAUME PUJOL CARBONELL, contra DOÑA
Maribel , representada por el procurador D. JOSEP-RAMON JANSA MORELL y dirigida por el letrado D.
JOSEP SAGUÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interuesta por la Procuradora Dª Gemma Arnan Jiménez, en el nombre y representación de Narciso , frente a Maribel DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener de las medidas acordadas en sentencia de 31 de octubre de dos mil doce, en los autos de contencioso seguidos ante este Juzgado bajo número 668/2011. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmoa. Sra. Magistrada Doña MARIA PILAR MARTIN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de las circunstancias del caso es preciso recoger en primer lugar sus antecedentes. Así, del matrimonio de las partes nació en fecha NUM000 de 2010 su hijo Teofilo . Están divorciados en virtud de sentencia de fecha 31 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo con un régimen de estancias con el padre de martes y jueves desde las 15 a las 20 horas así como los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 de la mañana al domingo a las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares; se fijó también una pensión alimenticia para el hijo de 350 € a cargo del padre y se denegó la pensión compensatoria que había solicitado la esposa, si bien posteriormente fue otorgada, en sede de apelación, por la sentencia de esta misma sección de 3 de abril de 2014 que la estableció en 225 € durante dos años.

En 2013 el progenitor solicitó una modificación de efectos que dio lugar a los autos 677/2013 del mismo juzgado en los que por sentencia de fecha 28 de octubre de 2014 se desestimó su petición de ampliación de los fines de semana a los viernes por la tarde y de rebajar la pensión alimenticia. No consta que esta resolución fuera apelada.

En septiembre de 2014 el señor Narciso interpone una nueva demanda de modificación, esta vez solicitando la custodia compartida por semanas alternas. En sentencia de 30 de junio de 2015 se desestima su petición e interpone contra ella el recurso de apelación que ahora nos ocupa, frente al que se opone la madre solicitando la confirmación de tal sentencia.



SEGUNDO.- En la sentencia de divorcio de octubre de 2012 se hizo constar expresamente que los dos progenitores resultaban idóneos para la asunción de la guarda y custodia del hijo pero se valoró la edad del mismo entonces (dos años), que los domicilios estaban en distintos municipios ( DIRECCION001 la madre y DIRECCION002 el padre) y que el progenitor era policía municipal con un horario laboral por turnos de mañana, tarde y noche que dificultaba la atención de su hijo.

En la demanda de modificación el progenitor alegó que por sus nuevos turnos de trabajo podía ocuparse de su hijo y que el niño ya tenía cuatro años. En la vista oral se puso de manifiesto que el padre trabajaba en DIRECCION003 con una comisión de servicios que terminaba el 30 de noviembre de 2015, por ello la juez a quo al dictar la sentencia el 30 de junio de 2015 consideró, al igual que el Mº Fiscal, que aunque los dos progenitores estaban capacitados para hacerse cargo de su hijo, no podía concluirse en una disponibilidad horaria clara del Sr. Narciso pues se desconocían los turnos rotatorios que tendría en el futuro y seguramente precisaría de ayuda de terceras personas.

Debe compartirse el criterio de la primera instancia. En una revisión de la prueba y las valoraciones realizadas se comprueba que en junio de 2015 los domicilios de los progenitores aún estaban más alejados que en 2012, pues de DIRECCION003 a DIRECCION001 hay 40 minutos de viaje en coche y en cuanto al horario laboral del padre (que figura a los folios 62 y 217 de las actuaciones del juzgado), dividido en turnos rotatorios de diez semanas, era mejor que el de 2012 porque tenía una alternancia de una semana de trabajo y otra de fiesta excepto en la semana sexta, pero lo cierto es que era un destino temporal, ignorándose cual haya sido la situación posterior. Ante esta incertidumbre no puede modificarse el régimen de guarda. No obstante debe tenerse en cuenta que en las dos sentencias hasta ahora dictadas en el juzgado se ha valorado la buena capacidad parental del padre, e incluso la madre de forma subsidiaria en su escrito de contestación a la demanda, no se oponía a una guarda por tiempos iguales pero siempre que se mantuviera una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre para cuando estuviera con ella, dada la diferencia de ingresos entre ambos. Estos datos, unidos a la realidad del tiempo libre que tiene el padre las semanas en que no trabaja y al evidente interés del menor en tener una mayor relación con su padre que la limitadísima actual (excepto en vacaciones, que desde el divorcio ya son por mitades), llevan a ampliar de oficio, en base al art. 236-3 del Código Civil de Catalunya, el tiempo de estancia bajo la guarda del padre de la forma que se dirá en el fallo, atendiendo también al principio de que quién pide lo más (tiempos iguales) implícitamente está pidiendo lo menos (mayor tiempo).

Se aboca así al padre a un nuevo proceso de modificación de efectos si insiste en su pretensión de guarda por tiempos iguales, pero resulta que pese a la incertidumbre que sobre su situación laboral se recoge en la sentencia de instancia, no ha planteado en esta alzada un incidente de hechos nuevos para explicar si ha cambiado o no de destino y cual sea su régimen de turnos una vez terminada la comisión de servicios, por lo que se carece de tan relevante información.

En consecuencia, de persistir en su reclamación deberá acreditar tales circunstancias, concretar donde trabaja y donde vive y con quién y si dispone de ayuda familiar o de terceros para la atención de su hijo en caso de ser preciso para conciliar la vida laboral y familiar, con el fin de poder valorar adecuadamente la conveniencia, para el mejor interés del hijo, del cambio de guarda pretendido, cambio para el que no se observa objeción desde el punto de vista de la capacidad parental del padre. Por otro lado, la ampliación que se instaura servirá para comprobar el desarrollo de la relación paternofilial y las posibilidades del padre para gestionar los momentos en que puedan coincidir el trabajo y la guarda del hijo (en concreto en los fines de semana).

Se exhorta a los progenitores a ponerse de acuerdo al respecto y a acudir a mediación para intentar conseguir un convenio.



TERCERO.- Se hace preciso explicar, para el mejor conocimiento de las partes, la normativa legal sobre el ejercicio compartido de la guarda y custodia (conocido popularmente como 'custodia compartida'); en esta materia debemos partir de que hasta diciembre de 2010 podía otorgarse al amparo del art. 92 del Código Civil estatal tras la reforma efectuada por la Ley 15/2005siempre que existiese acuerdo entre los padres o incluso no existiendo cuando el Juez considerase que sólo de esta forma se protegía adecuadamente el interés del menor; y se entendía que la custodia sólo era compartida si el tiempo asignado a cada progenitor era igualitario.

Actualmente en Cataluña, tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233- 10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitario para decir que estamos ante una guarda compartida.

En muchas ocasiones los convenios reguladores y las sentencias de divorcio, e incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

Por otro lado debe constatarse que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En consecuencia, en los casos de distribución de la guarda por tiempos iguales puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos del menor (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone también una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o sin cuenta común fijar una pensión de alimentos a cargo de uno de ellos más o menos reducida, etc...

Con conocimiento por las partes de la normativa aplicable quizás les sea más fácil alcanzar un acuerdo al respecto.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso y las dudas de hecho que se han planteado en el caso, no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada en base al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Narciso contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 en sus autos 650/2014 en el sentido de establecer que, manteniéndose la patria potestad compartida sobre el hijo Teofilo , la guarda cotidiana la tendrá la madre, estando el menor bajo la guarda del padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo; a los fines de semana se unirán los festivos anterior y/o posterior inmediatos y los llamados 'puentes'; dado el trabajo a turnos del padre procurarán las partes en la medida de lo posible que los fines de semana que correspondan al padre coincidan con aquellos en que no está de servicio.

También estará Teofilo bajo la guarda de su padre todos los miércoles de las semanas en que libre y no tenga trabajo, desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo al día siguiente jueves; si ese miércoles fuese festivo para el menor, el padre podrá recogerlo el martes a la salida de la escuela y habrá dos pernoctas, la de martes y miércoles; si ese jueves fuese un festivo unido al fin de semana siguiente corresponderá al progenitor al que le toque desde las 10 de la mañana, pero si fuese un festivo no unido a puente, es decir, que hubiese colegio el viernes, entonces correspondería al padre la pernocta de miércoles y jueves; las vacaciones escolares continuarán divididas por partes iguales como se estableció en la sentencia de divorcio de fecha 31 de octubre de 2012.

El padre entregará a la madre, como mínimo cada trimestre, el calendario de turnos de que disponga.

Se indica a las partes que el régimen de guarda y de vacaciones establecido será subsidiario a cualquier otro acuerdo que, tanto de forma general como en ocasiones puntuales, puedan adoptar entre ambos teniendo en cuenta siempre el mejor beneficio e interés de su hijo.

En el aspecto económico continúa vigente la sentencia de divorcio.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.