Sentencia CIVIL Nº 565/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 517/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 517/2017 -A
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 438/2016
Parte recurrente/Solicitante: BAR FONT 2002 SL
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Josep Julia Nicolas
Parte recurrida: IBERDROLA CLIENTES SAU
Procurador/a: Ana Mª Roca Vila
Abogado/a: Eduardo Conde Jover
SENTENCIA Nº 565/2018
Barcelona, 9 de octubre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha
visto el recurso de apelación nº 517/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de marzo de 2017
en el procedimiento nº 438/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Granollers en el que es
recurrente BAR FONT 2002, S.L. y apelado IBERDROLA CLIENTES SAU y pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda promovida a instancia de IBERDROLA CLIENTES, SAU, contra BAR FONT 2002, S.L. y debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora de 3.822,27 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales correspondientes.

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

IBERDOLA CLIENTES, S.A.U., formuló demanda de procedimiento monitorio frente a Bar Font 2002, S.C.P. en reclamación de la cantidad de 3.822,27 euros, importe de unas facturas de suministro de energía eléctrica, que resultaron impagadas.

La demandada se opuso al requerimiento de pago alegando que ante la falta de claridad de la factura, debía suponer que el suministro de energía reclamado comprendía el periodo de 13/05/2013 a 03/03/2014.

Explicó que estuvo explotando como bar las paradas nº 6 y 7 de la carpa del Mercat Provisional Fondo, sito en calle Verdi-167-68 de Badalona desde el año 2009, mientras se construía el Mercat del Fondo de la calle Jacinto Verdaguer de Santa Coloma. La suministradora de electricidad era Iberdrola. En junio de 2013, una vez finalizado el Mercado Municipal Fondo, todos los concesionarios que quisieron fueron reubicados en el nuevo, iniciándose la actividad comercial del nuevo mercado municipal el día 13 de junio de 2013. Según Acuerdo del Ayuntamiento, la fecha de las bajas sería el día 12 de junio de 2013, y la de las nuevas altas el día 13 de junio de 2013. Como consecuencia de ello, se dio de baja telefónica del suministro eléctrico proporcionado por Iberdrola y contrató el nuevo suministro eléctrico con ENDESA. Según resultaría de las facturas que aportaba, pasó a recibir el suministro eléctrico en el nuevo mercado el día 26 de junio de 2013 por parte de ENDESA. Debido al cambio de compañía suministradora, se pagó el último recibo de Iberdrola en fecha 12 de julio de 2013, y se empezó a pagar a ENDESA, cuya primera factura de importe 1.477,57 euros, fue elevada por el alta en dicha compañía. Además, la carpa provisional donde se instaló el mercado durante 4 años aproximadamente, fue derruida a los dos o tres meses de producirse el cambio de ubicación del mercado. Por tanto, no adeuda nada a la actora derivado del suministro eléctrico al local nº 6 y 7 dedicado a bar de la carpa provisional del Mercat Fondo de Santa Coloma durante el periodo comprendido entre el 13 de mayo de 2013 y el 3 de marzo de 2014.

IBERDROLA CLIENTES, S.A.U., presentó escrito de oposición a la impugnación en la que alegó, en síntesis, que siendo una empresa meramente comercializadora, que no distribuidora, contrató con la demandada el suministro de electricidad el 29 de abril de 2013 para el suministro de electricidad al local sito en la calle Verdi 167-68 de Badalona. Por lo que se refiere al cese de la explotación del local, con independencia de ello, la demandada sería la obligada al pago en virtud del contrato suscrito el 29 de abril de 2013. No le consta la existencia de ninguna baja por parte de la demandada, que debía de haberse hecho de manera fehaciente con cinco días de antelación. La propia demandada describe además el periodo de facturación que se le reclama. La factura reclamada deriva de una inspección eléctrica realizada por la empresa distribuidora, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L. en el punto de suministro el día 3 de marzo de 2014, y con el resultado de error técnico por avería. Una vez la distribuidora tuvo constancia de la irregularidad, procedió a la regularización de la facturación. Dicha regularización tomó como periodo de cómputo desde el 13 de mayo de 2013 hasta el 3 de marzo de 2014, realizando un cálculo en base al histórico de consumos del mismo periodo. Con anterioridad a la emisión de la factura, puso en conocimiento del demandado los términos de la inspección, la factura que le iba a remitir y el detalle del cálculo de la regularización. Ante la queja del cliente, hizo lo único que podía hacer, recabar la confirmación por parte de la distribuidora de la conformidad de la facturación y así se lo puso de manifiesto. Con posterioridad ENDESA procedió a rectificar los términos de la regularización, emitiendo nueva facturación a ella, como empresa comercializadora, y ella a su vez, emitió la correspondiente factura de rectificación a su cliente, el día 12 de febrero de 2015, por importe de 3.822,27 eros, la cual es objeto de reclamación en el presente procedimiento.

La sentencia de primera instancia considera probado que el contrato de suministro de energía eléctrica estaba vigente y que el demandado no ha probado haberlo dado de baja. También entiende probado que hubo una inspección en el punto de suministro que dio el resultado de error técnico por avería, lo cual dio lugar a una nueva regularización y una nueva facturación, quedando el suministro normalizado con cierre del expediente a fecha 10 de septiembre de 2014, lo que es incompatible con la pretendía inexistencia del punto de suministro. Considera que no se ha probado que la carpa se trasladara el día 13 de junio de 2013, y aun así no sería incompatible con el hecho de que en el lugar persistiera el punto de suministro y hubiera sido usado para un negocio y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza el demandado alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba documental aportada a los autos y de la testifical practicada.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Valoración de la prueba por el Tribunal de segunda instancia.

Antes de pasar a examinar el recurso interpuesto es preciso hacer alguna consideración, de carácter general, sobre las facultades de este tribunal a la hora de valorar la prueba practicada en la primera instancia, por cuanto la apelada argumenta que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Primera Instancia porque goza de la inmediación que le permitió presenciar personalmente su desarrollo, debiendo limitarse esta sentencia a comprobar que la valoración aparece suficientemente expresada en la resolución y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia o contradicción.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (única que tiene tal consideración, porque no constituye jurisprudencia la emanada de las Audiencias), se ha venido refiriendo a la limitación existente en cuanto a una nueva valoración de la prueba por el alto tribunal a través del recurso de casación, -no a que no pueda valorarse nuevamente la prueba en el recurso de apelación, con toda amplitud-, precisamente por la naturaleza de recurso extraordinario que tiene la casación, pues lo contrario sería convertir ésta, -o, en la actualidad, el recurso extraordinario por infracción procesal-, en una tercera instancia.

Por otra parte, cuando el TS se refiere a que la valoración de la prueba es competencia del Juez de instancia se está refiriendo al Juez tanto de la primera como de la segunda instancia, 'el juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en la instancia revisándolas y concluyendo en su ponderación' ( STS 12 diciembre 2005).

El TS, en S. 24 julio 2001 dijo ' esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias , de ociosa cita, que el recurso de casación tiene un ámbito limitado y una fisonomía en cierta medida formalista, que veda realizar al Tribunal Supremo una nueva y completa valoración del pleito y le obliga, en tesis general, a ceñirse al examen de las infracciones denunciadas, y, en este caso, en verdad, el recurrente trata de convencer a este Tribunal del error en la apreciación de la prueba sufrido por el de apelación y no tiene en cuenta que, según ha manifestado reiteradamente esta Sala, aparte de otras en SSTS de 15 de abril de 1998 , 1 de febrero de 1999 , el último citado posee, en principio, soberanía para dicha estimación, salvo que ésta resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia'.

De la doctrina contenida en la anterior sentencia resulta que cuando el Tribunal Supremo dice que el órgano de apelación tiene soberanía para valorar la prueba 'salvo que ésta resulta ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica', no está queriendo decir que sólo cuando ello ocurra en la sentencia de primera instancia podrá valorar nuevamente la prueba el órgano de segunda instancia, sino que cuando eso ocurra en la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia, podrá volver a valorar la prueba el máximo Tribunal a través del recurso extraordinario.

Por su claridad en el tratamiento de este tema, que es origen de frecuentes confusiones conviene citar la STS 16 febrero 1986 cuando señala ' motivo este que deberá ser rechazado no sólo porque pretende combatir la apreciación de la prueba que opera la resolución recurrida, sustituyéndola por la del Juzgado de Primera Instancia, lo que tan sólo puede hacerse al amparo del ordinal séptimo del artículo mil sesiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no con base en un motivo amparado en el número primero, sino también porque parece desconocer la doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por este Tribunal de que muestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito' (S. 6 julio 1962) y que 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio' (S. 23 marzo 1963) por lo que, obviamente, el criterio valoratorio de la prueba que esta Sala de Casación debe respetar, a no ser que, oportunamente combatido, pueda ser reputado ilógico, es el de la Audiencia Territorial y no el del Juzgado, en aquellos supuestos en que, como el presente, por haberse producido recurso de apelación se la residenciado en aquella la competencia para conocer y valorar los puntos de hecho y de derecho precisos para la resolución del litigio planteado, razones todas ellas por las que procede la desestimación del primer motivo'.

Especial interés tiene la STS 15 de octubre de 1991, citada en la de STS 21 diciembre de 2009, por cuanto como se señala en esta última, aquélla fue dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que ' a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso '. Pues bien, la Sala Primera declaró que la referida doctrina debía 'ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se añade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica '.

Este tribunal puede y debe pues valorar en toda su amplitud, y sin ninguna cortapisa, toda la prueba practicada en la primera instancia, ya que el recurso interpuesto se funda precisamente en una supuesta valoración errónea de la misma.



TERCERO. Valoración de la prueba. Suministro eléctrico. Facturación impagada.

El demandado apelante alega en su recurso que se ha producido un manifiesto error en la prueba documental aportada así como en la testifical del Presidente del mercado, Sr. Samuel , que dijo claramente que todos los paradistas dieron de baja los suministros de la carpa, por lo que lo importante es que allí no había luz, con lo que resultaría que la facturación que se le reclama es absolutamente improcedente.

Iberdrola reclama en este procedimiento una factura por importe de 3.822,27 euros, derivada de una inspección eléctrica que realizó la empresa distribuidora, ENDESA, al punto de suministro, con el resultado de error técnico por avería, lo que dio lugar a la regularización, tomando como periodo de cómputo desde el día 13 de mayo de 2013 hasta el día 3 de marzo de 2014, y realizando el cálculo con base en el histórico de consumos del mismo periodo.

La oposición del demandado, en esencia, es que ese suministro era para el local, en que explotaba un negocio de Bar en la carpa provisional en que fue instalado el Mercat de Fondo de Santa Coloma mientras duraron las obras del nuevo mercado, momento en que se abandonó la carpa provisional y se trasladaron todos los paradistas, incluido su Bar, al nuevo mercado. Sostiene que al abandonar la carpa dio de baja el contrato por teléfono, y que la factura que se le reclama es de un periodo posterior a dicho abandono, es decir, cuando ya no se suministraba electricidad, en apoyo de lo cual presentó diversos documentos y aportó el testigo a que antes nos hemos referido.

Efectivamente, el testigo confirmó que el demandado explotaba un bar en la carpa provisional que se situó en el municipio de Badalona, que abandonaron todos los paradistas el día 13 de junio de 2013; que todos dieron de baja la totalidad de suministros por teléfono; y, que al cabo de un mes o mes y medio después de haberse marchado ya no había ningún suministro y se derribó la carpa, en cuyo lugar hay ahora un parque.

Por otra parte, los documentos aportados por el actor (Acuerdo del Pleno Municipal de Santa Coloma), confirman que el nuevo Mercado empezó a funcionar ya en su ubicación definitiva, sita en la calle Jacint Verdaguer de Santa Coloma, el día 13 de junio de 2013.

El punto de suministro por el que se reclama estaba situado, según aparece en la factura de IBERDROLA en la calle Verdi, 167-168 de Badalona, lo que constituye un error, porque el contrato que lo amparaba, suscrito el día 29 de abril de 2013, según resulta de la documentación aportada por la propia IBERDROLA, aparece que el domicilio estaba situado en Verdi-Avda Mónaco, siendo los números 167-168 los de las paradas que ocupaba el bar.

En cualquier caso, no se discute que ése era el emplazamiento de la carpa en que se situó el Mercado Provisional.

El demandado aportó, además, las primeras facturas de suministro eléctrico del Bar en su nueva ubicación del Mercat del Fondo de Santa Coloma, sito en la calle Jacint Verdaguer, a partir del día 26 de junio de 2013, contratado con ENDESA, y también aportó el último recibo pagado a Iberdrola, en fecha 12 de julio de 2013, antes del cambio de compañía suministradora, que correspondería al punto de suministro situado en la carpa.

Es decir, el cambio de ubicación del bar comportó también un cambio de la compañía con la que se contrató el suministro eléctrico.

La factura que ahora se reclama corresponde a una 'regularización' del suministro proporcionado al bar ubicado en la carpa de la calle Verdi de Badalona, pero ocurre que en el periodo a que se refiere la regularización (13 de mayo de 2013 a 3 de marzo de 2014), el bar ya no estaba situado en la carpa de la calle Verdi, porque las paradas, entre ellas el Bar, ya se habían trasladado al nuevo Mercado, sito en la calle J. Verdaguer de Santa Coloma.

El actor ha alegado que dio de baja el contrato con IBERDROLA por teléfono, mientras que IBERDROLA alegó que no le constaba dicha baja, y si bien cierto que no hay más prueba de la baja que dicha manifestación, no consta que con posterioridad a la factura de fecha 12 de julio de 2013, que es la última que pagó el demandado a esa comercializadora, se girase ninguna otra relativa a ese punto de suministro.

La siguiente actuación de IBERDROLA vino motivada por el Informe de Inspección llevado a cabo por la empresa distribuidora, FECSA, el día 3 de marzo de 2014, casi 9 meses después de que el Bar se trasladara al nuevo mercado, como consecuencia de la cual se 'regularizaron' los consumos comprendidos entre el 13 de mayo de 2013 hasta el 3 de marzo de 2014, primero por importe de 3.023,96 euros, (doc. 3 de la impugnación de la oposición), después modificado por el de 3.822,27 euros, que en la carta remitida al demandado se dice que corresponde hasta el día 16 de julio de 2014, pero en el desglose que se acompaña al mismo vuelve a aparecer como fecha final la de 3 de marzo de 2014 (doc. 7 de la impugnación de la oposición).

La sentencia de primera instancia razona que aunque el Bar se hubiese trasladado de ubicación, ' podría persistir otra actividad, independiente de la anterior, pero persistente en el suministro'.

Sin embargo, lo cierto es que la carpa provisional que albergaba el Mercado desapareció, y con ella los negocios que había instalados en la misma, según podemos concluir a la vista de la prueba antes reseñada.

Por otra parte, si se examina el Informe remitido por ENDESA sobre los dos expedientes de anomalía asociados al Bar Font 2002, SCP, situado en la Valle Verdi/Avda Mónaco, es decir, en la carpa provisional, en el mismo se sitúa el inicio de la anomalía el día 2 de mayo de 2013, se desconoce por qué motivo, por cuanto en el expediente abierto, la primera actuación aparece realizada el día 17 de abril de 2014, en la que se hace constar: ' ICP: no visible. Contador precintado. Contador con avería electrónica. Equipo osc. se deja precintado'.

El día 20 de mayo de 2014: ' Sustituir contador. Según TDC de comprobación: 'ICP: no visible Contador precintado. Contador con avería electrónica. Equipo osc. se deja precintado'. Proviene de expedientes. No anular. Gracias'. El día 24 de mayo de 2014: ' Acceso imposibilitado-Tipo: no se cambia contador ya que no llega tensión al embarrado al no estar los cables que la traen'. Y, finalmente, sin que en el ínterin consten actuaciones sobre el punto de suministro, el día 10 de septiembre de 2014, consta: ' El suministro quedó normalizado el día 16 de julio del 2014 y la facturación de 16241 KWH realizada correctamente. Se cierra expediente'.

Es decir, según el propio Informe de la suministradora se cierra el expediente porque el suministro supuestamente quedó normalizado el día 16 de julio de 2014, en abierta contradicción con lo que aparece en el mencionado expediente, según el cual el contador estaba precintado, tenía una avería y no se cambió porque no llegaba tensión ya que no había cables.

En conclusión, si no había cables no podía haber suministro de electricidad, y, además, la facturación que se reclama se ha llevado a cabo de forma estimativa, con base en consumos históricos registrados.

Por todo lo anterior, no podemos entender probada la existencia de suministro durante el periodo a que se contrae la reclamación, ni, por ende, el importe reclamado, procediendo, en consecuencia, la desestimación de la demanda.



CUARTO. Costas.

Las costas de la demanda serán de cargo de la demandante ( art. 394.1 LEC), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por BAR FONT 2002, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y absolvemos a la demandada de la demanda interpuesta contra ella por IBERDROLA CLIENTES, S.A.U., a quien imponemos las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ..................., en este día, y una vez firmado por el/la Magistrado/a que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.